Sentencia nº 342 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 31 de Julio de 2015

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 31 de Julio de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: TENENCIA COMPARTIDA DE HIJOS MENORES - COSTAS - COSTAS AL DEMANDANTE - COSTAS AL VENCIDO - PRINCIPIO OBJETIVO DEL VENCIMIENTO

Fs. 313

En la Ciudad de Mendoza, a los treinta y un días de julio de 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela I.P., G.F. y C.Z. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 602/10/1F-342/11 caratulada ``C.M.L. c/ScandurraC.N. p/Tenencia , originaria del Primer Juzgado de Familia, Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 266 por la actora reconvenida contra la sentencia recaída a fs. 259/262 por la que se rechaza la demanda articulada por la Sra. M.L.C.; se hace lugar a la reconvención deducida y en consecuencia se otorga la tenencia definitiva de los menores K., Axel y E.S. a su progenitor Sr. C.N.S.; se imponen las costas a la actora; se rechaza la tacha de fs. 210 y vta. con costas al demandado reconviniente y se regulan los honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 311, se practicó a fs. 312 el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. P., F. y Z..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA I.P. DIJO:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 259/262 por la que se rechaza la demanda interpuesta a fs. 9/11 y se hace lugar a la reconvención deducida a fs. 19/22 y su ampliación a fs. 23, otorgando la tenencia definitiva de los menores K., Axel y E.S. a su progenitor Sr. C.N.S., apela la actora a fs. 266.

   En la resolución impugnada el juez a quo tiene en cuenta como guías para su decisión el principio del superior interés del niño, el del mantenimiento del status quo existente al tiempo de la promoción de la demanda y la edad de los menores de 10, 13 y 17 años.

   Meritúa que, atento a este último aspecto y de conformidad con el art. 206 del CC corresponde analizar cuál de los progenitores se encuentra en mejores condiciones para ejercer la tenencia. Conforme a ello refiere a las evaluaciones psicológicas, según las cuales tanto el padre como la madre se encuentran vinculados de manera positiva con sus hijos, que ni el Sr. S. ni la Sra. C. poseen el perfil típico de personalidades violentas, que no es esperable que ninguno de los dos ponga en riesgo la integridad física de los hijos, y que el progenitor no ejerce influencia sobre ellos.

   Remarca que, aún cuando de las pericias se detecta que los menores no han sido adecuadamente preservados de los conflictos de los adultos, también se establece que residen con el padre hace más de cuatro años, ocupan la vivienda que fuera el hogar conyugal y donde se criaron desde pequeños, que el Sr. S. sostendría con ellos un vínculo filial estrecho satisfaciendo sus necesidades emocionales. En lo cual también coinciden los testigos que son contestes en que viven con su padre y mantienen una relación fluida con su madre, situación con la que están cómodos.

   Destaca que la actora no prueba los extremos invocados en su pretensión inicial en cuanto a las agresiones proferidas por el Sr. S. con posterioridad a la separación de hecho de la pareja y que las denuncias efectuadas por ella fueron archivadas.

   Observa que los menores, luego de ser escuchados en muchas oportunidades a lo largo de más de cuatro años de juicio, han manifestado querer vivir con el papá y ver a su mamá, siendo que sus dichos deben ser valorados teniendo en cuenta el grado de independencia y criterio propio que exhiben, su permeabilidad a la influencia de sus progenitores o de terceras personas, su aptitud para comprender situaciones y grado de conciencia en punto a aquélla que les conviene, siendo que a mayor grado de madurez y entendimiento mayor es la incidencia que tal opinión tendrá en la decisión final. En el caso tiene en cuenta su opinión al momento de decidir pero -aclara- sobreponiendo su interés por sobre su voluntad y/o deseo, que aquí coinciden y en atención a lo cual deben seguir viviendo con su padre, lo que es más conveniente en este momento para ellos.

   Por último agrega que comparte el dictamen de la Asesora de Menores favorable a que se atribuya la tenencia de los niños al padre.

   Rechaza la tacha de la testigo de fs. 210 vta. con costas al demandado reconviniente- considerando que el demandado desistió de la prueba ofrecida para probarla, que no advierte opiniones personales que excedan el conocimiento que tanto personalmente como por dichos de terceras personas ha tenido la testigo de los hechos, habiendo aclarado en cada caso cómo conoce las circunstancias sobre las que declara.

   Impone las costas del proceso a la Sra. C. en tanto su pretensión no prospera y regula los honorarios profesionales en proporción a las etapas en que ha participado cada uno de los letrados.

2. A fs. 271/273 expresa agravios la apelante.

   Sostiene que el a quo no ha valorado la petición materna expresada a fs. 249 en los alegatos- de que se otorgue la tenencia compartida a ambos progenitores, ya que dice- los niños han expresado su deseo de convivir con sus padres en la misma proporción, errando el juez al ponderar en la sentencia el deseo de los menores y otorgar en forma exclusiva la tenencia al padre. Aduce que es incorrecta la merituación de la prueba pericial y testimonial- de la cual se inferiría que tanto C. como S. se encuentran vinculados afectivamente con sus hijos y los contienen.

   En segundo lugar se agravia se la imposición de costas a la actora en virtud del principio de la derrota que se ve morigerado en los procesos de familia, no siendo aquí aplicable por el especial objeto de la discusión, por el cambio que puede surgir para las partes durante el proceso y que las circunstancias iniciales pueden haberse modificado. Solicita se revoque el dispositivo 3) y se impongan las costas en el orden causado.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios, comparece el apelado a fs. 276/279, advirtiendo en primer lugar que la presentación de la actora, por sus deficiencias, no constituye formalmente una expresión de agravios y a continuación contesta los agravios expresados y solicita por los motivos que expresa a los que me remito ad brevitatis causa, el rechazo del recurso articulado con costas, destacando respecto del primer agravio que, teniendo en cuenta la oportunidad en que ha sido planteado el pedido de tenencia compartida, viola los principio de bilateralidad y de contradicción, las normas del debido proceso y la igualdad entre las partes.

4. A fs. 300 se agrega el acta de audiencia de fecha 16/04/2015, en la que los menores Axel y E.S. fueron oídos por los integrantes de esta Cámara, con la presencia de la Sra. Asesora de Menores. Dejando constancia que K.S. ha adquirido la mayoría de edad el día 17 de octubre de 2014.

5. Corrida vista al Ministerio Pupilar contesta a fs. 309/310. Aconseja el rechazo del recurso de apelación, refiriendo a su dictamen de fs. 255/257, en el que dictaminó en favor de otorgar la tenencia exclusiva al padre en virtud del status quo de los niños, de lo periciado y de la voluntad expresa de los mismos manifestada en primera instancia y reiterada en esta Alzada.

   VI.1.- Teniendo en cuenta que la apelada señala deficiencias en la expresión de agravios que la descalificarían como tal, cabe tratar en primer lugar este tópico.

   Bajo la óptica reseñada debo señalar que si bien los agravios expresados presentan deficiencias en la técnica empleada para esbozarlos, lo cierto es que, del escrito presentado pueden advertirse cuáles son las quejas que se formulan a la sentencia y en qué consiste el gravamen que imputa la apelante como derivado a su parte del decisorio cuestionado.

   VI.2.- Asimismo y en el estudio de los agravios seguiré, como es criterio unánime de este Tribunal, el criterio de la Corte Federal conforme al cual los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; F.Y., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", Tº I, pág. 825; F.A.. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine , del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201).

   VI.2.1.- El primer agravio expresado por la apelante refiere a que el juez a quo no ha valorado el pedido de tenencia compartida efectuado por su parte.

   Esta pretensión fue introducida por la actora en los alegatos.

   Es que en la demanda reclamó para sí la tenencia exclusiva de los menores y frente a la pretensión del demandado que reconvino también por tenencia exclusiva a su favor, al contestar esta acción solicitó su rechazo y pidió que la tenencia fuera otorgada a su parte.

   Sin embargo, al momento de alegar, solicita que la tenencia sea compartida por ambos padres a fin de garantizar a los niños su deseo de estar con los dos, sin que esto genere discusiones y angustias (cfr. fs. 249) ya que -arguye- ``si bien los menores manifiestan su deseo de convivir con el padre, quieren a su madre, pernoctan en su casa, viven días con ella, comparten vida familiar .

   Atento a que la pretensión ha sido introducida en los alegatos y su omisión por el juez a quo ha sido objeto de agravio en esta instancia apelativa, debo establecer a priori si su consideración violenta o no el principio de congruencia y en caso afirmativo si puede en el sub exámine flexibilizarse el mismo en aras de otros principios de igual o mayor jerarquía, dada la especial materia en discusión y por tratarse de una cuestión que involucra el interés de los menores.

   El principio de congruencia...