Sentencia nº 231 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 14 de Octubre de 2015

• Ponente: FERRER - POLITINO - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 14 de Octubre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: INTERES SUPERIOR DEL NIÑO - INTERES DEL MENOR - CUIDADO DE NIÑOS - TENENCIA COMPARTIDA DE HIJOS MENORES - REGLA GENERAL - DECLARACION DE OFICIO - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 953

En la Ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de Octubre de dos mil quince, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces de la misma, Dr. G.E.F.; Dra. Estela I.P. y Dra. C.V.Z. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 706/11/2F-231/13 caratulada: "M.T.L.C.A.P.P. , originaria del Segundo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 797, contra la sentencia obrante a fs.77 2/779vta., de fecha 21 de octubre de 2013, que decidió hacer lugar a la demanda y rechazar la reconvención, designando judicialmente como persona a cargo del cuidado de P.V., a su madre, impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. G.F. DIJO:

1. El apelante expresa agravios a fs. 835/845.Cuestiona el dictamen de la Asesora de Menores de fs.755/758 por considerar a la madre como más apta para el cuidado de su hija, por no haber valorado las demás pruebas, en especial la pericia psíquica que se le efectuara en los autos n°452/11/2F por régimen de visitas, atento a que no ha realizado el tratamiento allí aconsejado para no poner en riesgo a sus hijos. Por los mismos motivos, se agravia del fallo recurrido, aduciendo que el juez a quo, únicamente y en forma soslayada, se refiere a la pericia psicológica obrante en autos n°1305/10/2F p/Visitas. Expone que en la actualidad ha dejado de viajar a Buenos Aires y al exterior, residiendo en Luján de Cuyo, M.; que resulta idóneo para ejercer la responsabilidad parental respecto a su hija y que su profesión liberal le permite adecuar sus horarios para dedicarle el tiempo que resulte necesario a P.. En lo económico, arguye que M., con el dinero que él le deposita para alimentos de la hija, no paga el canon locativo ni la cuota del colegio, corriendo riesgo de ser nuevamente desalojada y de tener que cambiar a la niña de colegio. Asimismo señala que la madre no facilita el vínculo paterno filial, encontrándose imputada, en sede penal, por impedimento de contacto. Lo mismo ocurre con el vínculo de P. con sus abuelos paternos, siendo frustrados los encuentros por acciones de la madre a fin de impedir el contacto, a pesar de existir sentencia que así lo dispone. Tampoco influiría en la hija el cambio de residencia, siendo más favorable para su desarrollo que viva en un barrio privado. Por consiguiente, afirma ser el progenitor más idóneo para ostentar la guarda de P..

   Por lo argumentado, se agravia del razonamiento del juez, cuando valora que ambos padres son aptos para el cuidado, crianza y educación de su hija, sin que puedan establecerse diferencias en tal sentido pues, para él, de la prueba rendida resulta acreditado que M. no es apta para desempeñar adecuadamente el rol materno, siendo ella quien ha adoptado una actitud beligerante a la que él ha respondido en forma pasiva, siendo víctima de los ataques proferidos por los medios de difusión pública.

   Contrariamente a lo afirmado por el juez de grado en su fallo, en relación al superior interés de la hija, en el sentido de que P. no corre riesgo al vivir con su mamá, no existiendo motivos de peso contra ella, señala lo dictaminado en las pericias psíquicas efectuadas a M. y que es ella quien aparece en los medios de comunicación masiva atacándolo.

   Lo mismo aduce en lo referido al centro de vida de la hija, que el juez a quo ubica junto a su madre en el lugar de residencia actual, no advirtiendo poderosas razones para apartarla de sus amigos, estudios y actividades con sus hermanos, por entender que la razón para hacerlo es que la niña corre riesgo junto a su madre, quien somete a su hija a una vida de encierros y suspicacias.

   No comparte la valoración que realiza el sentenciante sobre la importancia de no separar a los hermanos, garantizando mantener dicho contacto, siendo M. quien obstaculiza el mantenimiento del vínculo paterno filial, por lo que no resulta apta para ostentar la guarda de su hija.

   Cuestiona la interpretación que el juez a quo hace de lo manifestado por P. en atención a su corta edad (5 años) y las valoraciones negativas que formula respecto a la utilización de la hija por ambos progenitores para zanjar sus disputas.

   Pide la revocación del fallo y que se le otorgue la tenencia de su hija.

2. La parte actora contesta los agravios a fs. 855/866vta., solicitando el rechazo del recurso de apelación.

3. La Asesora de Menores dictamina a fs.947/950vta., sugiriendo la confirmación de la resolución recurrida.

4. De la lectura del fallo apelando surge que el magistrado de grado tuvo en cuenta para otorgar el cuidado parental de la hija menor de edad a su madre, que en principio ambos padres resultaban aptos para su cuidado, crianza y educación, refiriendo para ello a la pericia psicológica que se le realizara a ambos progenitores por el C.A.I.; la conveniencia de mantener el estado de cosas cuando no existan motivos serios para modificarlo y, en este sentido, advierte que P., desde la separación de sus padres ha vivido con su mamá, junto a sus hermanos, encontrándose ligada emocionalmente a ella, con quien mantiene un vínculo fuerte y positivo para su crecimiento y desarrollo (Informe Social de fs.555/556 ). Asimismo, valoró la importancia que para el superior interés de la niña, tenía el mantener su centro de vida, el que se encuentra en su lugar de residencia junto a su madre y desde donde despliega una serie de actividades culturales, sociales y deportivas que le resultan beneficiosas. En igual sentido invocó el principio de la ``inseparabilidad de los hermanos . Consideró a la madre facilitadora del vínculo paterno filial. Asimismo, en la escucha de P., a través de la Asesora de Menores, percibe a una hija vinculada afectivamente con ambos padres, sin poder elegir entre uno de ellos, con quien vivir. Por último, refiere al dictamen de la Asesora de Menores cuyo criterio, de otorgar el cuidado de la hija a M., dice seguir a fin de resolver el conflicto.

5. Previo a todo, corresponde definir cuál es la normativa en la que corresponde subsumir la plataforma fáctica toda vez que el presente juicio se inició y sentenció en primera instancia estando vigente el Código Civil de V.S. y al momento del presente fallo, rige el nuevo Código Civil y Comercial unificado.

   En autos N° 2442/10/5F-62/12 caratulados ``S.S.L. EN AUTOS N° 33.266/2/5F- CARATULADOS SORIA Y MASSAD P/ HOM. DE CONVENIO CONTRA M.M. POR INCIDENTE DE MODIFICACION DE CONVENIO - MEDIDA PRECAUTORIA , en fecha 01/10/2015, en relación a un caso donde se discutía la atribución del cuidado de los hijos, dijimos: ``Corresponde expedirnos, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. K. de C., A., ``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711...