Sentencia nº 142 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 2 de Noviembre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: CUIDADO DE NIÑOS - TENENCIA DE HIJOS MENORES - COSTAS - COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO

Fs. 55

En Mendoza, a los 2 días del mes de noviembre de 2.015 reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cámara de Familia, los señores Jueces titulares de la misma D.. C.Z., E.P. y G.F. trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 901/14/1F-142/15, caratulados ``G.S.A. contra L.A.R. p/ tenencia , originarios del Primer Juzgado de Familia de la primera circunscripción judicial, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 27 por el demandado en contra de la sentencia recaída a fs. 24 por la que se hace lugar a la demanda otorgándose la tenencia de la menor J.M.L.G. a su progenitora, se imponen las costas del proceso al demandado y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 53 se practicó el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. Z., P. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. C.Z., DIJO:

I- Se elevan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación

interpuesto a fs. 27 en contra de la resolución recaída a fs. 24.

En punto a la imposición de costas, único aspecto objeto de la queja junto con la regulación de honorarios, el Juez de grado decide hacerlas cargar sobre el demandado en virtud del principio general contenido en el art. 36 ap. I del C.P.C. en razón de no darse los supuestos de excepción del apartado III o V de dicha norma para imponerlas en el orden causado, esto es, no haber dado motivo a la demanda o articulación. Señala que al no ser mediable la presente causa, a raíz de la medida tutelar dictada en autos N° 1009/12/8F, la accionante se vio constreñida a iniciar la demanda, por lo que no existen motivos para aplicar el inc. V del art. 36.

II- A fs. 33/36 funda su recurso el apelante.

Califica a la sentencia de arbitraria y contradictoria en cuanto le impone las costas teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: que las partes se separaron en el año 2.011, permaneciendo la niña en la Ciudad de Mendoza bajo el cuidado de su progenitora, en tanto que él reside en San Rafael, razón que tuvo en cuenta al formular el allanamiento a la pretensión aquí esgrimida; que también consideró el debilitado vínculo que mantiene con su hija a raíz de las especiales circunstancias del caso, por lo que la discusión sobre la tenencia de la niña resultaba infructuosa en este contexto; que también debe evaluarse la conducta de la accionante quien después de tres años de estar separado y a más de dos años de dictada la medida de protección inicia el presente proceso, demora que es demostrativa de que no existía ninguna preocupación por parte de la progenitora de su hija y que la situación de hecho era consentida, admitida y aceptada por su parte; que la Sra. G. no efectuó actuación extrajudicial alguna, tales como enviar una carta documento o efectuar una propuesta entre los letrados intervinientes en los numerosos procesos existentes.

En otros orden ideas, aduce que el sentenciante se ha apartado palmariamente de lo establecido por la ley 6354 y de los principios básicos de mediación, tanto de la voluntariedad en su participación, de la necesidades de que en ciertos procesos se agote dicha instancia previa, y que la única consecuencia jurídica de la misma es la habilitación de la instancia judicial, esto, es que la obligatoriedad es que transcurra la etapa, sea con o sin éxito, en tanto que el Juez a-quo deriva una consecuencia no prevista en la ley por la falta de concreción de la etapa previa de mediación, como lo es la condena en costas del demandado. Agrega que la existencia de una medida de protección, discutida y revocada en parte, habilitó a la Sra. G. en forma inmediata a interponer las acciones que hacen a su derecho sin tener que participar del proceso de mediación previa, y sin que incluso, se le hayan impuesto las costas en dicha causa.

Destaca que el J. de grado cita un precedente de este Tribunal para imponerle las costas, siendo que en el mismo, por el contrario, se impusieron en el orden causado, resultando por ende contradictorio su razonamiento contenido en los considerandos...