Sentencia nº 486 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 23 de Noviembre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 23 de Noviembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: FILIACION - FILIACION EXTRAMATRIMONIAL - IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - PRUEBA BIOLOGICA - PRESUNCIONES - DERECHO A LA IDENTIDAD

Fs. 244

En la Ciudad de Mendoza, a los veintitrés días de Noviembre de 2.015, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces C.Z., E.P. y G.F., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 486/13 cartatulada ``LUCERO JORGE C/ NELSON PEREZ Y L.I.O. P/ IMPUGNACION PATERNIDAD. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL , originarios del Primer Juzgado de Familia de la Tercera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 210 y 212 por los demandados L.I.O. y N.P. respectivamente en contra de la sentencia de fs. 199/208 por la que se hace lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil formulado por el Sr. J.L. y en consecuencia se le reconoce legitimación para impugnar la filiación matrimonial paterna de la niña L.G.M.P.O.; se hace lugar a la impugnación de la filiación matrimonial paterna de la menor y se la emplaza en la misma en el estado de hija extramatrimonial del Sr. J.L.; y se exime de costas y honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 341, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Z., P. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. C.Z.-CHELLI DIJO:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 199/208 apelan los demandados a fs. 210 y 212.

La Juez que nos precedió en el juzgamiento se fundó en los siguientes argumentos: conforme al art. 259 del Código Civil el padre biológico no se encuentra legitimado para accionar por impugnación de la paternidad matrimonial; que se enrola en la tesis que sostiene la inconstitucionalidad de la norma referida por cuanto estima que debe protegerse en sumo grado la verdad y que cuando ésta se encuentra ligada a la identidad, el nombre, las relaciones familiares de una persona determinada no puede aprobarse otros fundamentos que se vinculen con el accionar de sujetos que no son esa única e irrepetible persona; que un individuo debe saber con certeza de donde viene, debe conocer la identidad de quienes le dieron la vida, más allá de la moralidad de la relación existente entre ese hombre y esa mujer; que ese conocimiento debe ser a la menor edad posible del hijo para evitar los graves perjuicios psicológicos y existenciales que provoca su desconocimiento; que en el derecho argentino luego de la sanción de la ley 23.264 se ha receptado el principio de la verdad biológica; que otorgar legitimación para accionar no significa dar razón a la acción instaurada sino que para ello se abre el proceso ordinario de las acciones de estado relativas a la filiación y serán los hechos alegados y las pruebas producidas las que definirán el resultado de la cuestión; que la postura que protege de una manera más eficaz todos los valores en juego es aquella que sostiene que la falta de legitimación activa del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial es inconstitucional; que ante la incomparecencia de los demandados a la realización del examen biológico, opera la presunción contenida en el art. 4 de la ley 23.511; que las pruebas rendidas, en especial confesional y testimonial,y la más absoluta falta de colaboración de los demandados, la convencen profundamente de la veracidad de la pretensión del actor; que adhiere a la postura que entiende que la actitud renuente debe interpretarse como una presunción que produce la inversión de la carga de la prueba por lo que la negativa a someterse a la prueba biológica es un hecho determinante, solución que también se ampara en la teoría de las cargas probatorias dinámicas; que el texto del art. 259 del Código Civil lleva a que la conducta de los padres, en cuanto a sus consecuencias, sea trasladada al hijo, pues si bien éste podrá impugnar la paternidad matrimonial, cuando lo haga ya habrá adquirido una identidad familiar con relación a su vínculo paterno-materno filial existente y que no es lo mismo el esclarecimiento de la verdadera filiación de una persona en los primeros años de su vida a que lo haga luego de haber transcurrido muchos años; que considera prudente que los demandados recurran a asesoramiento psicológico para hacer conocer a la niña su nueva identidad y para incorporar ésta a su realidad vital sin destruir los lazos afectivos y familiares construidos en sus ocho años de vida junto a la familia P.O..

2- A fs. 221/223 expresan agravios los apelantes.

Se quejan por cuanto la sentencia hace lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil reconociendo legitimación al actor para impugnar la paternidad de la niña, siendo que en el caso se ha demostrado que el mismo no ha conferido a la misma el trato de hija, ya que la menor ha vivido desde que nació con su padre el Sr. N.P.. Dicen sentirse agraviados al permitirse la irrupción del supuesto padre biológico.

Impugnan la presunción aplicada por la sentencia de grado referida a la negativa a someterse a la prueba biológica, por cuanto jamás se les notificó que debían concurrir al turno asignado a tal fin, bajo apercibimiento del art. 4° de la ley 23.511. Agregan que la negativa a someterse a los exámenes biológicos es un indicio que solo sumado a otras pruebas autoriza al Juez a aplicar una presunción legal pero como todo indicio no puede ser aislado, en tanto que, en el caso, no se han producido medios de prueba que avalen dicha presunción.

Se agravian por cuanto la sentencia hace mención a una leyenda de la fotografía que glosa a fs. 3, siendo que en la misma no figura, por lo que valora una prueba que no ha sido acompañada, en tanto que no se meritua la prueba adjuntada por su parte consistente en fotografías familiares que acreditan la posesión de estado de Luz con sus progenitores, hermanos, tíos, primos y toda la familia paterna y materna.

Se quejan de la falta de valoración de los siguientes elementos: la escucha de la niña, de la que surge la posesión de estado de sus progenitores; el dictamen de la Sra. Asesora de Menores, en el que se sugiere que la niña crezca y se desarrolle en un ambiente de paz y armonía sin que los derechos que invoca el accionante tengan la fuerza suficiente como para afectarla debiendo primar su interés superior; y la contestación del tutor ad litem quien solicita el rechazo de la acción.

Siguiendo la posición ecléctica de la doctrina en la materia, arguyen que en el caso el trato de hija por el marido de la madre es lo más beneficioso para la niña ya que el carácter matrimonial se encuentra amparado legalmente, existiendo una situación de hecho que es la posesión de estado que ostenta el marido de la madre: Agregan que la niña tiene en la actualidad 8 años y que desde nació está con su madre y el marido de esta última, quien es el padre según la normativa civil.

Alegan que la sentencia recurrida pretende desplazar a esta niña de esa situación de legitimidad y trasladarla al ámbito de la extramatrimonialidad, perdiendo vínculos jurídicos no solo con su padre sino también con todo el entorno familiar.

Sostienen que no se ha acreditado la existencia de un vínculo biológico entre el actor y L., ni se ha emplazado al demandado a concurrir a realizarse la prueba biológica bajo apercibimiento del art. 4 de la ley 23.511 y que tampoco existe posesión de estado del actor con la niña ni otros medios de prueba para presumir que la misma sea hija del accionante. En cambio, destacan, se ha acreditado fehacientemente que los demandados siempre estuvieron juntos, y que existe posesión de estado entre el Sr. P. y la niña.

3- Corrido traslado de la expresión de agravios, a fs. 227/231 contesta el demandante, quien solicita el rechazo del recurso promovido, por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad; y a fs. 239/241 contesta la Defensora Oficial en su carácter de tutora ad litem de la menor causante, quien solicita la realización de la prueba biológica y conforme a su resultado el rechazo o acogimiento del recurso.

4- A fs. 250 el Ministerio Pupilar se adhiere al ofrecimiento de prueba formulado por la tutora ad litem.

5- A fs. 255/256 se ordena la realización del examen biológico de histocompatibilidad al Sr. J.L. y a la menor L.G. por intermedio del Cuerpo Médico Forense.

6- A fs,. 261 los demandados ponen de manifiesto su negativa a someter a la niña al examen ordenado.

7- A fs. 268 y luego a 303 se cita nuevamente a los accionados para la realización de la prueba bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 23.511 y debidamente notificados no comparecen.

8- A fs. 339/440 dictamina el Ministerio Fiscal quien aconseja el rechazo del planteo de inconstitucionalidad perpetrado por el demandante, por los motivos que expone a los que también remito brevitatis causae,

9- Corresponde expedirme, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra. A.K. de C., los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes...