Sentencia nº 287 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 15 de Diciembre de 2015

PonenteFERRER - ZANICHELLI - POLITINO
Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2015
EmisorPRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
MateriaDIVORCIO - DIVORCIO CONTENCIOSO - DIVORCIO VINCULAR - DIVORCIO CONTRADICTORIO - APLICACION DE LA LEY - APLICACION TEMPORAL DE LA LEY - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - VOTO EN DISIDENCIA - VOTO EN MINORIA

Fs. 115

En la Ciudad de Mendoza, a los quince días del mes de Diciembre del año dos mil quince, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares D.. G.F., C.Z. y Estela Politino y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 17/14/4F-287/15 caratulada ``B.V. c/OvejeroS. por Divorcio Vincular Contencioso , originaria del Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.88 por la demandada contra la sentencia de fs. 78/82vta., que hace lugar a la demanda por la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años sin voluntad de unirse (art.214 inc.2 del C.C.) y rechaza la reconvención por la causal de abandono voluntario y malicioso (art.202 inc.5 C.C.), declara disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda, impone las costas por la demanda y reconvención a la demandada y regula honorarios.

Habiendo quedado en estado a fs.113 se llaman los autos para resolver, y a fs.114 se practica el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. F., Z. y P..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. G.F. DIJO:

  1. El señor V.B. entabló demanda de divorcio vincular contra la señora S.O. por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, por un tiempo continuo de más de tres años (art.214 inc.2 del C.C.). La demandada al contestar, reconvino por divorcio vincular por la causal de abandono voluntario y malicioso (art.202 inc.5 del C.C.).

  2. En la sentencia impugnada el juez a quo estima que se han acreditado los extremos previstos por la norma para tener por configurada la causal objetivo, adhiriendo a la postura de la doctrina y jurisprudencia que considera que la separación de hecho puede tenerse por cumplida aunque los cónyuges continúen viviendo bajo el mismo techo pero sustrayéndose a los deberes maritales.

    Por el contrario, entiende que la causal de abandono voluntario y malicioso no se ha probado ya que la reconviniente no acreditó que el retiro del hogar del actor haya sido con la intención de sustraerse a los deberes matrimoniales.

  3. La apelante expresa agravios a fs.97/101. En primer lugar se agravia de que la juez a quo haya tenido por configurado el elemento subjetivo de la causal invocada por el actor, ya que para ello, debió existir acuerdo de ambos cónyuges. Cuestiona el testimonio de R.V. cuando afirma que desde hace cinco o seis años D. vivía en el departamento del fondo. Adjudica la interrupción de la vida marital unilateralmente al actor.

    En relación a la causal por ella invocada, reitera que B. al absolver posiciones reconoció que el 02/02/13, se retiró del hogar y, en consecuencia, dicho retiro no fue acordado por lo que el abandono del hogar ha sido malicioso.

    Solicita se rechace la demanda y se acoja la reconvención articulada por su parte.

  4. El apelado, contesta el traslado de los agravios a fs.103/106vta.,

    peticionando el rechazo del recurso interpuesto.

  5. El Ministerio Fiscal, dictamina a fs. 112, en el sentido que se han cumplimentado en autos los recaudos sustanciales y formales regulados por las leyes de fondo y de forma para dictar la sentencia de Cámara.

  6. Previo a todo, corresponde determinar cuál es la normativa aplicable al caso, en virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1 de agosto del corriente año dado que, de conformidad a lo prescripto por su art.7, sus normas se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

    En los autos n° 522/12/4F-866/14 caratulados: ``M.F.A. c/Argañaraz I. por Divorcio Vincular Contencioso , en mi voto en disidencia dije: ``… Analizando este artículo, A.K. de C., expresa que el mismo, al igual que el art.3 del C.C., que reproduce en lo esencial, se inspiran en la obra de Roubier (autor Francés), (``La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015).

    El problema consiste en determinar la aplicación del derecho en el tiempo, cuando varias normas confluyen en la regulación de situaciones y/o relaciones jurídicas nacidas al amparo de una y atrapadas en su desarrollo o producción de efectos consecuencias- por la nueva ley que ha entrado en vigencia antes de su completa extinción.

    Por otro lado, dicha norma, a la vez que establece la aplicación inmediata de la nueva ley, fija como límite, el principio de irretroactividad de las leyes, a fin de dotar al sistema de seguridad jurídica en términos de previsibilidad.

    Advierte la jurista que no es posible pronunciarse en abstracto y en términos absolutos a favor o en contra de la aplicación de la nueva legislación a las relaciones y situaciones existentes, requiriendo su aplicación de una ponderación prudente y equilibrada según cada caso.

    En cuanto a la terminología empleada, si bien situación jurídica y relación jurídica conceptualmente no significan lo mismo, la situación jurídica sería más abarcativa que la relación jurídica, limitada a la que entablan dos o más personas con carácter particular, mientras que la primera comprende la posición que ocupa un sujeto frente a la norma general. A los fines del art.7 del C.C.y C., se equiparan produciendo los mismos efectos.

    Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.

    Siguiendo a M. de Espanés, dice que para él, las consecuencias no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas, púes, los hechos modificatorios, son también un elemento constitutivo y por lo tanto se rigen, como regla, por la ley vigente al momento en que tales hechos se producen.

    La nueva ley, por su aplicación inmediata, pasa a regir la situación o relación ya constituida en los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Ello, no implica su aplicación retroactiva, porque solo afecta efectos o tramos futuros.

    Observa la Dra. K. que, para la teoría tradicional anterior a la reforma de la ley 17.711 al art.3 del C.C.- la palabra retroactividad se vincula a derechos adquiridos y, para las modernas doctrinas está ligada a hechos definitivamente cumplidos o agotados.

    Para aplicar la nueva ley sin retroactividad, las situaciones y relaciones se analizan en tres momentos: constitución, curso y extinción.

    Los hechos vinculados al nacimiento o constitución ya cumplidos no pueden ser afectados por la nueva ley.

    El contenido y los efectos de las situaciones legales no producidos, se rigen por la nueva ley.

    La extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce el hecho extintivo.

    Por otro lado, las leyes procesales se aplican en forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validad a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.

    Por último, según la distinguida jurista, el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicos en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente, primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias, hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor (``Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015 , La Ley, 02/06/2015, 1.).

    G.M. se pronuncia por la aplicación del nuevo régimen legal a todos los juicios en trámite sin sentencia firme, por considerar que el estado de divorciado se adquiere con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y por lo tanto, su constitución debe conformarse a los requisitos de la ley vigente al momento de su dictado (``Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , en Rev. Derecho de Familia y de las Personas, Año V-N°2-marzo 2013, p.3).

    Julio C.R. no acuerda con esta posición por entender que la relación jurídica procesal constituida con la demanda y la contestación (y eventualmente con la reconvención y su contestación) no puede verse afectada por un cambio del derecho aplicable, porque importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violaría el criterio inspirador del art.7 (se refiere al C.C. y C.). Para él, en contra de lo sostenido por A.K., la aplicación del derecho nuevo no es el mero ejercicio del principio iura curia novit, porque este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción, pero aquí se trata de un derecho no conocido por las partes porque no existía cuando se trabó la litis. La sentencia debe pronunciarse sobre lo pedido por las partes, conforme a los hechos y al derecho invocado y sobre los que han probado pues, de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSJN.

    Con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en base a la ley derogada. Cita dos fallos de la CSJN en los que el más alto tribunal sostiene que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, cuya prescindencia...

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