Sentencia nº 718 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 29 de Diciembre de 2015

• Ponente: ZANICHELLI - FERRER- POLITINO
• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2015
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: PATRIA POTESTAD - EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD - DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PADRES - AUTORIZACION PARA VIAJAR - VIAJE DENTRO DEL PAIS - CUIDADO DE NIÑOS - DEBER DE INFORMACION - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 58

Nº 825/14/4F--718/14

``L.S.A. POR SU HIJO MENOR F.L.A.A.C.F.W.M. POR MEDIDA AUTOSATISFACTIVA

Mendoza, 29 de Diciembre de 2015.

Y VISTOS:

Los autos arriba caratulados llamados para resolver a fs. 56 de los que,

RESULTA:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 23/24 por la que la se hace lugar a la demanda promovida y en consecuencia se autoriza al niño A.A.F.L. a viajar a Malargue con motivo del viaje educativo 2.014 acompañado por docentes de la institución Colegio Santo Tomás de A. y personal de coordinación de la Empresa contratada para el traslado; se hace saber a las autoridades escolares del referido colegio que para supuestos como el de autos, es suficiente la autorización del padre o madre que ejerza la tenencia del niño, acreditado con la sentencia respectiva; se imponen las costas al demandado vencido y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, a fs. 30 apela el demandado.

II- A fs. 33/36 funda su recurso el apelante.

Se queja por cuanto el decisorio impugnado además de hacer lugar al pedido de autorización se expide extra petita toda vez que la acción autosatisfactiva incoada por la actora perseguía la autorización de un viaje determinado y específico esto es, a la ciudad de Malargue, para una fecha determinada, con un lugar de destino determinado, indicándose el medio de transporte, personas a cargo, motivo del viaje, etc, en tanto que la Juez a-quo va más allá otorgando una autorización más amplia, arrogándose de tal forma facultades no conferidas por la ley. Agrega que en la resolución apelada se suprimen los derechos y facultades derivados de la patria potestad consagrados por los arts. 264, 264 ter, 265 y concordantes del Código Civil, normas de orden público, al disponer que a la institución educativa le es suficiente con que sea solamente al Sra. Loria quien de las autorizaciones en lo sucesivo, lo que implica que su parte no será anoticiado de ningún viaje ni autorización de similares características donde pueda estar involucrado el interés superior de su hijo A. y el derecho que como padre le confiere la ley de criar y educar a su hijo.

S. que el decisorio en crisis viola palmariamente la norma contenida en el art. 264 del Código Civil, al suprimir su facultad de supervisar la educación de su hijo y de formular oposición en caso de que considerara peligroso, inapropiado o que pudiera estar en riesgo la integridad psicofísica de su hijo, dejando librada dicha decisión a exclusiva voluntad de su madre, respecto de la cual existen ciertos reparos a tenor de la pericia psicológica practicada al menor.

Arguye que también se suprime el art. 264 ter del Código Civil al no dar opción a formular ningún tipo de oposición ni objeción sino que, directamente, deposita en manos de la Sra. L. toda decisión sobre la autorización.

Solicita la revocación de la resolución apelada, tildando a la misma de inconstitucional y arbitraria al ser dictada extra petita.

Asimismo, se queja de la imposición de costas a su parte, por cuanto, aduce, jamás negó ni prohibió a su hijo realizar el viaje, allanándose por el contrario al pedido de autorización. Afirma que solo solicitó que en forma previa se le informara en forma concreta con la correspondiente documentación todo lo relativo a dicho viaje, instrumental que recién se acompañó con posterioridad a la contestación de demanda.

Peticiona que las costas sean impuestas en el orden causado o en su caso a la propia actora, toda vez que en el caso no existe razón para litigar habiendo mediado allanamiento inmediato al pedido de autorización. Expresa que no existe vencedor ni vencido, no habiendo sido necesaria la etapa de sustanciación.

Finalmente impugna el monto de los honorarios regulados a la Dra. G. al que califica de excesivo por considerar que no existió contradictorio ni etapa probatoria, debiendo regularse los honorarios de conformidad a lo dispuesto por el art. 10 al tratarse de un juicio sin monto.

III- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 38/40 la Dra. H.G. por sí y en representación de la parte actora, contesta, solicitando su rechazo por las razones que expone a las que nos remitimos en honor a la brevedad.

IV- A fs 43 dictamina el Ministerio Pupilar, quien, remitiéndose a su presentación de fs. 22, aconseja el rechazo de la apelación planteada.

V- Previo a todo corresponde aclarar que resulta improcedente acudir a la doctrina de la arbitrariedad que invoca el apelante, por cuanto ello implica desconocer, como bien lo tiene dicho nuestra Corte provincial, la diferencia de naturaleza existente entre el recurso de apelación (ordinario) y el recurso de inconstitucionalidad (extraordinario).

Es que tal doctrina resulta aplicable en el recurso extraordinario, en donde es necesario que se demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial no así en el recurso ordinario de apelación. Así se ha resuelto que ``corresponde anular la decisión que juzga los hechos y la prueba en el recurso de apelación con el mismo criterio que en el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad de sentencia, desde que ello implica la eliminación de la instancia ordinaria, en contravención con lo expresamente regulado por el art. 137 del C.P.C., que exige que la expresión de agravios puntualice en forma precisa y concreta los errores en la apreciación de la prueba, no el absurdo o la arbitrariedad…Más allá de las discrepancias teóricas, hay consenso en que el re-curso de apelación, precisamente, por tener carácter ordinario, juzga ex novo, aunque obviamente sin sobrepasar los límites funcionales del escrito de agravios; dentro de esos límites, supone un re-examen de los elementos fácticos y jurídicos, y el tribunal está llamado a juzgar inmediatamente sobre el mérito de la controversia misma. Por el contrario, el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia (creación pretoriana de la Corte Federal que los Superiores Tribunales de provincia han adoptado para poder concluir el trámite en el orden local y, de este modo, respetar el principio federal de gobierno), no es una tercera instancia, no juzga la controversia misma de modo inmediato, sino que previo a ello debe descabezar el primer pronunciamiento (Ver, entre muchos, Hitters, J.C., Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, ed. P., 1985, pág. 17 y ss.), y para descabezarlo tiene que anular la sentencia del juez de grado por alguna causal gravísima que afecte el propio decisorio recurrido (Expte.: 79239 - GIRALA MIGUEL ANGEL EN J:7470/108719 SAEZ ADOLFO GIRALA MIGUEL A. Y OTR.- ACCION DE REPETICION - INCONSTITUCIONALIDAD- CASACION, 06/07/2005, SUPREMA CORTE - SALA N° 1, LS 353-068).

Antes de adentrarnos a analizar al queja esgrimida ante esta alzada, resulta necesario expedirnos respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y...