Sentencia nº 323 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 11 de Marzo de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 11 de Marzo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: RESPONSABILIDAD CIVIL - DAÑO - DAÑOS Y PERJUICIOS - FAMILIA - FILIACION - IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Fs. 315

En la Ciudad de Mendoza, a los once días del mes de Marzo de 2.016, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela I.P., G.F. y C.Z., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 446/12/4F-323/13 caratulada ``B.M.A.C.M.A.Y.V.M.P. POR DAÑOS Y PERJUICIOS , originaria del Cuarto Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 290 por la actora en contra de la sentencia de fs. 281/288 por la que se rechazan la demanda y la reconvención, ambas por daños y perjuicios; se imponen las costas por la acción a la actora M.A.B. por sí y en representación de su hija, en ambos casos en forma personal por resultar vencida; se imponen las costas por la reconvención a la codemandada M.P.V. y se regulan honorarios profesionales.

Habiendo quedado en estado, se llaman autos para resolver a fs. 313, practicándose a fs. 314 el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. P., F. y Z..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA I.P. DIJO:

1. La actora apela a fs. 290 la sentencia recaída a fs. 281/288 que rechaza la demanda por daños y perjuicios incoada por la Sra. M.A.B. por derecho propio y en representación de su hija menor M.A.C.B., contra el Sr. M.A.C. y la Dra. M.P.V..

   En cuanto a los fundamentos de la sentencia apelada aludiré exclusivamente a los que sustentan el rechazo de la demanda impetrada contra el Sr. C. y la Dra. Vetrugno y no en cuanto deniega la reconvención articulada por esta última, por derecho propio, en tanto la misma no ha apelado el decisorio.

   En orden al rechazo de la acción intentada por la Sra. Bouqillar por sí y en representación de su hija menor M. contra el Sr. C. y la Dra. V., la Juez de grado, luego de referirse a la norma aplicable art. 1109 Código Civil- y a los presupuestos de la responsabilidad civil, entiende que no ha quedado acreditada la existencia de una conducta antijurídica por parte de los demandados, ni la relación de causalidad entre la conducta y el daño.

   Dice que no queda claro en el relato de los hechos si para la actora la conducta generadora del daño es la acción por impugnación de la paternidad por parte de Castro, el conocimiento de la demanda por parte de la niña o el error al elegir la acción que concluyó anormalmente sin tramitarse.

   En la primera hipótesis expresa que aparece evidente que ejercer un derecho no puede constituir de manera alguna una conducta antijurídica, salvo que dicho ejercicio hubiera sido abusivo o se pudiera advertir con buen nivel de certeza que se demandó con la finalidad de causar daño, lo que no ocurre en el caso ya que de la lectura de la demanda intentada en autos N° 203-10/4F no surge que fuera realizada ejerciendo abusivamente un derecho, puesto que históricamente M. y su padre no han tenido vinculación, lo que surge de la prueba testimonial y reconocimientos de las partes, por lo que el contexto en el que se demandó no constituía una situación de regular vinculación en el que la madre, e incluso la niña, hayan sido sorprendidas por la pretensión de Castro, quien plantea qué hechos le resultaron de fundamento suficiente para dudar de su paternidad e instar la acción judicial que le permitiera conocer la verdad.

   Afirma que la conducta desplegada por C. demandar por impugnación del reconocimiento- constituye el ejercicio regular de un derecho, no se erige como conducta antijurídica y no ha sido ejecutada con dolo o culpa tendiente a causar un daño.

   En las otras dos hipótesis planteadas, considera que mal puede imputarse tales eventos a C. cuando, en el primer caso, quien le facilitó la demanda a la niña fue la propia madre, cuando debió sin mentirle- al menos medir la información; y respecto al modo en que concluyó aquel proceso, la actora sostiene que el accionar del demandado fue devastador para la niña y puso en duda su identidad, sin embargo fue ella quien optó con el consejo de sus letrados- asumir una conducta procesal cuya legalidad no está en tela de juicio- pero que lejos de disipar las dudas las dejó latentes, evitando que el proceso avanzara y la prueba de ADN se realizara, ofreciendo en esta demanda dicha prueba biológica en franca contradicción con la actitud asumida en el proceso impugnativo.

   En cuanto a la responsabilidad de la Dra. M.P.V., señala que es obvio que la abogada equivocó la acción, puesto que tenía una acción diferente destinada al objeto perseguido, sin embargo, dicho error -que habilitó a la Sra. B. a plantear una excepción que puso fin inmediato al proceso-, tuvo las consecuencias procesales que corresponden a un error de dicha naturaleza, incluso para la profesional, a quien se le impusieron las costas en forma personal.

   Sostiene que de los términos de la demanda pareciera desprenderse que la abogada es responsable por patrocinar a C. en su pretensión impugnativa y no tan solo- por haber errado la acción y que si su interpretación es correcta, la actora pretende reclamar respecto de una relación de prestación de servicio de la que no es parte, puesto que, quien pudo en todo caso cuestionar el accionar de la abogada, es su cliente.

   Destaca que no se verifica tampoco en el accionar de la Dra. Vetrugno la existencia de una conducta antijurídica ejecutada con dolo, por lo que en relación a ella la acción tampoco prospera.

   No obstante manifestar que, la ausencia del presupuesto de la antijuridicidad sería suficiente para rechazar la demanda, analiza la cuestión del daño y la relación de causalidad.

   Estima que, si bien las pruebas rendidas acreditan la existencia de cierta situación de sufrimiento y daño en la niña y en algunos aspectos también en la madre, no le permiten deducir que la condición anímica de las actoras se deba a la conducta de los demandados, en particular al ejercicio de la acción por impugnación de la paternidad.

   A tal fin valora las evaluaciones psicológicas realizadas por el CAI y con las limitaciones propias de un informe psicológico agregado por una de las partes, la evaluación del psicólogo M.R.. Tras analizar las mismas concluye que el sufrimiento, duelo, acercamientos y alejamientos e incluso la actual actitud de la niña frente a su padre, y también a su madre, tiene directamente que ver con la conducta asumida por C., pero no en relación a la demanda de impugnación de la paternidad, sino a la ausencia de éste a lo largo de la vida de la niña, situación que no ha sido motivo de cuestionamiento por parte de la actora, por el contrario ha achacado el malestar de la niña exclusivamente- a la demanda de Castro, cuando al menos debió considerar la variable, siempre presente en los informes psicológicos, de la etapa adolescencial por la que atraviesa M., no solamente en la actualidad, sino incluso cuando ella decidió tomar contacto con C., que se produjo con cierta simultaneidad con aquella demanda y la crisis de M. con su identidad.

   Concluye que si ha existido algún tipo de sufrimiento y daño moral causado a M. por parte de su padre, lo causó su conducta histórica de omisión de asistencia espiritual y no la demanda de impugnación, la que, probablemente, y en el contexto de intento de revinculación, puede haber colaborado al cuadro de rebeldía descripto por la Sra. B..

   En lo que respecta al daño de esta última, señala que el invocado por ésta sería la situación familiar que ha debido soportar frente a la conducta desplegada por M., a raíz, supuestamente, del accionar de Castro. De su evaluación psicológica, no puede afirmarse que el daño moral invocado en su propia persona, básicamente representado por las inconductas de la hija, sean una consecuencia directa de la demanda de impugnación instado por C. en el año 2010.

   En cuanto al daño emergente, por el que reclama la suma de $ 3.000, calculando lo que el profesional de la psicología presupuestó por 20 sesiones de terapia para la niña y 10 para ella, a razón de $ 100 por sesión, destaca que tiene razón el demando, quien al contestar sostiene que el daño emergente se refiere a los gastos en los que se incurre en ocasión del daño sufrido, es decir, son gastos efectivamente producidos que debieron realizarse a consecuencia del evento dañoso, siendo que en el reclamo de autos tal daño no ha existido, toda vez que el monto surge exclusivamente de lo que en líneas generales el profesional de la salud mental presupuesta para la cantidad de sesiones psicoterapéuticas que estima deberán realizar la Sra. B. y M., más no se trata de un gasto realizado y, si así fuera, no se ha acreditado tal extremo, por lo que dicho rubro tampoco prospera.

   Impone las costas por la acción que rechaza a la Sra. B., tanto en cuanto compareció por derecho propio como en cuanto lo hizo en representación de su hija, ya que, no constando el consentimiento personal de M. para la acción, es su representada quien decidió plantear la demanda y debe cargar con las costas.

2. A fs. 295/297 expresa agravios la apelante.

   Se agravia en cuanto la juez dice que no hay conducta antijurídica y que la demanda por impugnación incoada constituye el ejercicio regular de un derecho, cuando el reconocimiento es irrevocable (art. 249 CC) y sólo ueden impugnar el reconocimiento los hijos y los terceros interesados (art. 263 CC). Frente a la prohibición legal de impugnar el reconocimiento por parte del reconociente, la conducta en este sentido de Castro sería antijurídica. Si no tenía derecho, mal pudo accionar ejerciendo regularmente y en forma no abusiva un derecho.

   Además las ``dudas del demandado relativas a su paternidad, tropiezan con las contradicciones en las que incurre en el escrito de demanda, en autos n° 203/10/4F, donde manifiesta que desconfiaba...