Sentencia nº 526 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 4 de Abril de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: MENORES - MINISTERIO PUBLICO - FACULTADES DEL MINISTERIO PUBLICO - ASESORIA DE MENORES - DERECHO Y DEBER DE COMUNICACION - REGIMEN DE COMUNICACION - ASISTENCIA PSICOLOGICA - INTERES SUPERIOR DEL NIÑO - INTERES DEL MENOR

Fs. 77

Nº 591/14/3F-526/15

``ARIAS NORA ELIZABETH C/ MOYANO, LEONARDO RAMON P/ REGIMEN DE VISITAS

Mendoza, 4 de Abril de 2016.

Y VISTOS:

Los autos Nº 591/14/3FLH-526/15 caratulados ``ARIAS NORA ELIZABETH C/ MOYANO, L.R.P./ REGIMEN DE VISITAS , llamados para resolver a fs. 67,

CONSIDERANDO:

I- En contra de la resolución dictada a fs. 42/43 y su aclaratoria de fs. 46 por las que se hace lugar en forma parcial a la demanda interpuesta disponiendo un régimen de comunicación a favor de la Sra. N.E.A. y sus hijos menores de edad; se imponen las costas en el orden causado; se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes, y se desestima lo solicitado por el Ministerio Pupilar a fs, 40 punto II en el sentido que se inste a los progenitores, y en especial al padre con quien conviven los niños, a procurar atención psicológica para sus hijos y se requiera la intervención del SLPD para que supervisen el cumplimiento de la mima, a fs. 44 apela la Sra. Asesora de Menores.

Para así decidir el Juez de grado en lo que ha sido materia de agravios rechazo de la medida solicitada a fs. 40- señala que en el caso no ha mediado omisión de pronunciamiento teniendo en cuenta la naturaleza y objeto de la causa, esto es un proceso sumario por régimen de visitas, y la pretensión esgrimida por las partes, es decir, la fijación judicial de las modalidades del contacto de los padres con sus hijos menores de edad. Afirma que la resolución impugnada resulta acorde y completa respecto de las pretensiones de las partes sin que lo sugerido por el Ministerio Pupilar pueda considerarse pretensión integrante de la litis que deba necesariamente, ser resuelta en la sentencia. Recuerda que la participación por parte del Ministerio Público Fiscal resulta complementaria, accesoria, promiscua y secundaria respecto de la participación de los representantes legales, es decir que, acompaña y secunda al ejercicio de la responsabilidad parental pero de ninguna manera puede pretender intervenir en forma equiparada con los padres de los niños, siendo solo su participación principal y autónoma en los casos de inactividad o inacción de los representantes legales. Afirma que las sugerencias contenidas en sus dictámenes, que por otra parte no resultan vinculantes, no constituyen pretensión en el sentido procesal por lo que en la sentencia dictada no existe omisión de pronunciamiento. También considera el magistrado de grado que lo pretendido por el Ministerio Pupilar escapa al objeto de autos ya que considerar adecuado o no para los niños en las circunstancias presentes, que realicen un tratamiento psicológico representa un acto propio del ejercicio de la responsabilidad parental que, como tal debe ser decidido por sus padres, tomando o no la sugerencia del Ministerio Público Pupilar y que no tiene relación directa con las modalidades y frecuencia de los contactos de éstos con ambos progenitores que fue lo que en definitiva se planteó para resolver en autos.

II- A fs. 59/62 funda su recurso el Ministerio Pupilar.

Aduce que se ha hecho caso omiso a los principios procesales que imperan en el derecho de familia, entre ellos el de inmediación del juez con las personas cuyos derechos se debaten en juicio, y principalmente la tutela judicial efectiva de los derechos a la adecuada y fluida comunicación materno-filial.

Expresa que en los casos donde el niño o adolescente participa en el proceso, hay ciertos mecanismos concretos del derecho a la tutela judicial efectiva como la subsanación de defectos procesales, impidiendo la pérdida injustificada del derecho del litigante a obtener un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión; la tramitación del proceso con apego a las garantías constitucionales, respetando el principio de bilateralidad e igualdad; representación del Ministerio Público autónoma o principal de la infancia por falta, exceso o defecto en la intervención de los representantes legales y colapso del principio dispositivo y el deber de diligencia especial del juez.

Destaca que en aquellos procesos que se motorizan sobre la base del impulso y decisión oficiosa, o donde se debate acerca de derechos cobijados por el orden público, la voluntad de las partes decae en influencia, y paralelamente se incrementa el imperio del juez que puede llegar allende las peticiones de éstas, en aras a salvaguardar el orden público o proteger derechos indisponibles. Agrega que ésta era la finalidad del Ministerio Público Pupilar que como representante del Estado en la defensa de los derechos de la infancia y organismo de control de la legalidad de los procesos en donde se debaten sus derechos, solicita al juez medidas especiales de protección a favor de los niños para que inste a los progenitores a procurar la atención psicológica para los hijos y requerir la intervención del SLPD para que supervise el cumplimiento de la misma, en aras de proteger sus derechos a la relación materno-filial deteriorada por el impacto de la conflictiva conyugal.

Refiere que se ha dictado sentencia sin oir a los menores en forma personal, a pesar de haber sido ello solicitado por la accionante, ni en forma indirecta, siendo que el demandado no se opuso al contacto materno filial, sino que solicitó la intervención del CAI para que realice un examen interdisciplinario a fin de evaluar y escuchar a los niños y a su madre. En tanto, agrega, el Juez a-quo desestima dicha prueba.

Sostiene que el J. de grado desconoce las funciones del Ministerio Pupilar, enrolándose en un enfoque tradicional que solo toma en cuenta el antiguo art. 59 del Código Civil, compartiendo la postura doctrinaria que interpretaba dicha norma en el sentido de considerar

que las personas menores de edad se encuentran sujetas a una doble representación impuesta por la ley que es dual y conjunta: por un lado la representación necesaria de sus padres y por el otro la representación promiscua del Ministerio Pupilar destacando que la representación de este último era complementaria a la de sus padres u otros representantes necesarios. Agrega que luego de la reforma constitucional del año 1.994 con la que se incorpora a los tratados internacionales de derechos humanos, los márgenes de actuación del Ministerio Pupilar se amplían en consonancia con el reconocimiento de la condición de sujetos de derecho de los niños y la consecuente retracción de la representación en cabeza de sus padres emergentes de la responsabilidad parental.

Resalta que la función de su Ministerio es promover la justa aplicación de la ley, la legalidad de los procedimientos y el respeto, la protección y la satisfacción de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, los que son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles de conformidad con lo establecido por el art. 2 de la ley 26061, lo que significa que están revestidos de una jerarquía que prevalece sobre el principio dispositivo que informa al proceso civil, y en especial el de demanda privada.

Expresa que en el caso, el agravio es el derecho de los infantes a mantener adecuada y fluida comunicación con su progenitor no conviviente, en tanto que la comunicación presencial no es un pura prerrogativa materna, sino un deber impuesto en beneficio de la correcta integración de la personalidad del menor y que si bien la opinión de los niños debe contar, ella ha de ser merituada en su justa dimensión, por lo que la comunicación no debe quedar librada a la sola opinión de éstos.

Afirma que puede suceder que los padres, aún sin darse cuenta, contaminen la libertad de los hijos, siendo aquí uno de los aspectos en donde cobran relevancia los tratamientos terapéuticos indicados a los hijos en resguardo de su salud mental y emocional.

Solicita se haga lugar al recurso, instando a los progenitores y en especial al padre con quien...