Sentencia nº 200 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 31 de Agosto de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - FERRER - POLITINO
• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: MENORES - DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ - DIRECCION DEL PROCESO - ACTUACION DE OFICIO - PRUEBA - PRUEBA DE OFICIO - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 462

N°328/13/8F-200/15 ``COMPULSA N°140- EXPTE.N°P-18.384/13-FC/NN P/ABUSO SEXUAL OF.FISCAL DE G.C.N.°4-R.O.V. POR MED. PROTEC DE DERECHOS .

M., 31 de Agosto del 2.016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs. 460 y habiéndose practicado sorteo a fs. 461 y,

CONSIDERANDO:

I.1- Que a fs. 418/424vta. la apelante, F.Á.R., interpone incidente de nulidad contra el auto de fs. 415 y vta., solicitando que se deje sin efecto el mismo y se proceda a dictar la resolución que decida sobre el recurso de apelación por su parte impetrado.

Sostiene que se han violado las normas del C.P.C., concretamente el principio de preclusión regulado por el art. 62 de ese ordenamiento y también los arts. 86, 88, 140 y 179 del mismo cuerpo normativo, al dejar sin efecto el llamamiento de autos para resolver el recurso de apelación promovido por su parte, teniendo en cuenta que se encontraba concluida la etapa probatoria, no pudiendo por ende incorporarse ninguna prueba.

Señala que, pese a esa preclusión, el Tribunal ordenó una medida de mejor proveer, retrotrayendo el proceso a la etapa probatoria que estaba cerrada y concluida con el decreto dictado el 02/12/2015, que declaró la caducidad de la prueba ofrecida por la Asesora de Menores conforme con el emplazamiento de fs. 301 y su notificación de fs. 393vta.

Entiende que se ha violado la igualdad entre las partes del proceso, ya que se ordenó en el auto impugnado una pericia psicológica que había sido ofrecida por la Asesora de Menores a fs. 379 y que había caducado mediante el decreto de fs. 02/12/2015.

Hace alusión a los requisitos previstos en el código de rito para que opere la nulidad y considera que en el caso los mismos se encuentran cumplimentados, ya que no hubo consentimiento expreso a la resolución atacada y que existe un interés jurídico de su parte que surge del principio de preclusión, de la igualdad ante la ley y del debido proceso.

Arguye que el decreto de fs. 410, que llamo autos para resolver, quedó firme y que, al dejar sin efecto dicho llamamiento, invocando genéricamente las facultades del art. 46 del C.P.C., se viola el principio de preclusión y se ordena la realización de un informe, que en realidad constituye una pericia.

Recalca que se ha violado la igualdad entre las partes, ya que la Asesora de Menores había solicitado una pericia psicológica de la apelante y que esa prueba, luego de ser aceptada, fue declarada caduca, por lo que, la medida de mejor proveer, viene a suplir esa pericia ofrecida por el Ministerio Pupilar.

Sostiene que no se aclara en la resolución impugnada en cuál de las facultades del art. 46 del C.P.C. se funda dicha decisión.

Señala que el informe que se pretende actualizar, obrante a fs. 84/85 de los autos N° 490/13/8F no pertenece a este proceso, y que, por la fecha de su emisión (diciembre de 2.013) es posterior a la prohibición de acercamiento apelada en esta causa, por lo que no puede tenerse presente por el Tribunal que es quien debe resolver el recurso de apelación promovido con los elementos que resolvió el juez de primera instancia y no con elementos posteriores.

En subsidio y para el hipotético caso de que se rechace el incidente de nulidad, interpone un recurso de reposición contra la resolución de fs. 415, solicitando que se deje sin efecto el pedido de actualización del informe de fs. 84/85 de los autos N° 490/13/ 8F.

En tal sentido, considera que el informe de fs. 84 no es tal, sino que es, en realidad, una pericia y que se opone a que el Tribunal ordene una medida revictimizante a sólo efecto de que la Srta. F.R., hermana de la niña, luego de cuatro años y de dos sentencias de absolución de su madre, pueda ver a su hermana. Solicita que, en caso de no coincidir con esta postura, se permita proponer a un Licenciado en Psicología para que exponga, desde el saber específico de su profesión, como va a dañar la salud psíquica el hecho de someterla a una nueva reevalución.

2- A fs. 428 el Tribunal ordena que se precise la vía elegida, por tratarse el incidente de nulidad y el recurso de reposición, de medios de impugnación autónomos.

3- A fs. 447 la apelante solicita que se dé trámite al incidente de nulidad promovido y aclara que el recurso de reposición lo interpone en subsidio y que se le debe dar curso sólo en el caso de que se rechace la nulidad impetrada.

4-A fs. 457 se corre vista a la Asesora de Menores del incidente de nulidad y se tiene presente lo manifestado respecto del recurso de reposición, para su oportunidad y en cuanto por derecho corresponda.

5- A fs. 458 la Asesora de Menores dictamina, solicitando que se rechace la nulidad articulada, por los motivos que expone a los que nos remitimos en honor a la brevedad procesal.

II.1.- La apelante interpone incidente de nulidad contra el auto de fs. 415 y vta., que, en virtud de las facultades conferidas por el art. 46 del C.P.C y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la elaboración del último informe incorporado a fs, 84/85 de los autos N° 490/13-8F caratulados ``O.A.L. en representación de la menor Rojas Ortiz Victoria Abigail p/ medida de excepción , y la naturaleza de los derechos en juego, ordena, como medida de mejor proveer, previo a dictar resolución en la presente causa, la actualización de...