Sentencia nº 292 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 11 de Febrero de 2016

• Ponente: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER
• Fecha de Resolución: 11 de Febrero de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: TESTIGOS - DECLARACION TESTIMONIAL - IMPUGNACION DE LA DECLARACION TESTIMONIAL - TACHA DE TESTIGOS - APRECIACION DE LA PRUEBA

Fs. 239

En la Ciudad de Mendoza, a los once días del mes de febrero del 2.016 se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces C.Z., E.P. y G.F. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N°2510/9/2F-292/10 caratulada ``C.M.A.C.R.R.N. POR IMPUGNACION DE MATERNIDAD , originaria del Segundo Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 207 por los demandados R.N.R. y H.Á.C. y por el Dr. L.A.M. en contra de la sentencia de fs. 198/201 por la que se hace lugar a la demanda de impugnación de maternidad; se imponen las costas a la parte demandada y se regulan los honorarios de los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 237, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. Z., P. y F..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantéaronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. C.Z. DIJO:

1. En contra de la sentencia recaída a fs. 198/ 201 por la que se hace lugar a la demanda de impugnación de maternidad y en consecuencia se declara que el Sr. M.A.C. no es hijo de los Sres. R.N.R. y H.A.C., autorizándolo a conservar el apellido con el que figura inscripto, apelan los demandados a fs. 207.

   El Juez que nos precedió en el juzgamiento se fundó en los siguientes argumentos: la filiación materna queda establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, es decir se determina por el parto y éste se prueba con el certificado médico de nacido vivo; la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo, siendo el objeto de la acción dejar sin efecto el emplazamiento materno, la que abarca dos supuestos: la suposición de parto y la sustitución del hijo; en el caso en examen se plantea el caso de impugnación por suposición de parto y al tener la maternidad cuestionada carácter matrimonial, necesariamente deben intervenir todas la personas que pueden ver afectado su estado como consecuencia de la sentencia a dictarse; si bien el art. 253 del Código Civil ha receptado el principio de libertad probatoria, en la práctica la prueba por excelencia es la biológica; en el caso la demandada, debidamente citada con la finalidad de extraer muestras de sangre para la realización del peritaje biológico, no concurrió al Cuerpo Médico Forense en las cuatro oportunidades en que se la citó; la actitud renuente de la Sra. R. y la de su esposo, debe interpretarse como una presunción en su contra, más aún teniendo en cuenta que el Juzgado emplazó a los demandados en tres días a manifestar su voluntad de someterse a la prueba genética de tipificación de ADN, bajo apercibimiento de considerar su silencio y/o falta de colaboración como presunción del acierto de la posición del actor. Concluye en sentenciante en que los resultado arrojados por las pruebas testimoniales, absoluciones informes sociales y las reiteradas citaciones a la demandada sin que la misma se presente al Cuerpo Médico Forense, resultan suficientes para acoger la pretensión del actor.

2. A fs. 212/214 expresan agravios los apelantes.

   Se agravian por cuanto la sentencia es arbitraria en tanto carece de fundamentación razonable y solo traduce la voluntad del iudex a quo de acoger al demanda condenándolos en costas. Agregan que el juez de grado ha transformado la facultad de considerar un indicio legal en una presunción alto grado de certeza y contraria a los demandados para luego apuntalarla con un testimonio incongruente.

   Sostienen que debe diferenciarse el indicio de la presunción por cuanto el primero es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno, en cambio cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituye una presunción, por lo que puede afirmarse que la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Señalan que yerra el magistrado de primera instancia en tomar el indicio que facultativamente le concede la ley como una presunción y luego, en considerar esa presunción como una prueba con un inapelable grado de certeza para el proceso.

   Arguyen que el J. a-quo también se equivoca al atribuir a los demandados una conducta contraria al deber de colaboración procesal, buscando de esta forma suplir la negligencia probatoria del accionante, quien incluso pudo pedir la prueba de ADN en relación con sus hermanos, de los que no tiene ninguna duda respecto a su maternidad. Dicen que se exige a un matrimonio de ancianos que se sometan a una prueba como la dispuesta en autos lo que tiene muchas más connotaciones que las de una simple extracción de sangre y que de hecho podría hipotéticamente resultar que el actor era hijo de su madre pero no de su padre o a la inversa, circunstancia que podría tener devastadoras consecuencias para la familia.

   Se agravian por cuanto el juez de la causa ha prescindido de la naturaleza de los instrumentos públicos dictando una sentencia fundada en una presunción forjada por el mismo magistrado a partir de un simple indicio facultativo y sin pruebas indubitables.

   Alegan que el acta de nacimiento es un documento público probatorio que hace constar de manera fehaciente la identidad de la persona, su nacimiento y filiación. Afirman que al ser un instrumento público goza de entera fe siendo la única forma de desvirtuar su contenido la redargución de falsedad, lo que en este proceso no se ha concretado.

   Expresan que en función de ello se debió rechazar la demanda en razón que el accionante no intentó la redargución de falsedad con la debida intervención del médico que certificó el nacimiento vivo del Sr. C. durante el parto de la Sra. R..

   Finalmente se agravian por la regulación de honorarios la que, invocan, ha sido practicada en forma discriminatoria, toda vez que se ha dispuesto que los que corresponden al profesional que patrocinó a la parte actora dupliquen los del abogado de la demandada, siendo que, conforme al art. 3 de la ley de aranceles al profesional de la perdidosa le corresponde el setenta por ciento de lo que se regulen a la vencedora.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios, la parte actora, debidamente notificada no contesta.

4. A fs. 227 alega razones el apelante Dr. L.A.M..

   Sostiene que por estricta aplicación de la ley de aranceles al profesional que representó a la parte vencida debió regulársele el setenta por ciento del monto regulado a la parte vencedora, regla también vigente en los casos en que se regula honorarios en función de lo previsto por el art. 10.

   Afirma que la tarea profesional desarrollada por los patrocinantes o apoderados de ambas partes ha resultado similar en cuanto a su extensión y calidad técnica, sin que se advierta una diferencia sustancial ni formal en la actividad profesional de los abogados de tal suerte que nada justifica un apartamiento a las normas de regulación de honorarios.

   Destaca que en el caso la regulación practicada no respeta la proporción referida, sin que el iudex indique los motivos por cuales se ha apartado de la ley aplicable al caso.

   Solicita se practique una nueva regulación que no afecte el principio constitucional de igualdad y el derecho de propiedad privada.

5. A fs. 235/236 dictamina el Ministerio Fiscal quien aconseja el rechazo del recurso promovido por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.

6. Cabe advertir, previo a todo, que en nuestro ordenamiento procesal la falta de contestación a los agravios o su silencio respecto de alguno de ellos no impide ni obsta a que el tribunal de alzada se pronuncie sobre todos, confirmando, revocando o modificando la sentencia apelada (cfr. P., R.J., ``Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral , V, ``Tratado de los recursos , pág. 173, Ediar, 1958).

   Por otra parte, adelanto que sólo se atenderán en el presente voto, aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. En este orden de ideas destaco que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; CSJN., Fallos 296:445; 297:333 entre otros).-

   Corresponde expedirme, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014...