Sentencia nº 13021236017 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 12 de Febrero de 2016

• Ponente: NANCLARES, GÓMEZ, PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 12 de Febrero de 2016
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 159

CUIJ: 13-02123601-7((012174-11328901))

F.M.A.C./ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS (D.G.E.) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102139401* En Mendoza, a los doce días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02123601-7 (113289) , caratulada: “FORTUNATO MARÍA ANGÉLICA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 158 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. J.J.H.N. ; segundo: DR. JULIO R.G. y tercero: DR. A.P.H. .

ANTECEDENTES

A fs. 13/19 vta. se presenta, con patrocinio letrado, la señora M.A.F., quien demanda a la Dirección General de Escuelas (en adelante D.G.E.), con la pretensión de que se haga lugar al reclamo denegado por la demandada y que, consecuentemente, se condene a ésta a que le reconozca el derecho al cobro del Adicional por Zona Inhóspita de acuerdo al Decreto Ley N° 142/90 y a la Ley N° 7.759, y a que le paguen, en forma retroactiva, las diferencias salariales por tal concepto desde dos años anteriores a su reclamo (art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público).

A fs. 27 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, la que es contestada a fs. 35/40 y 42/44, por la demandada directa y Fiscalía de Estado, respectivamente.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 137/143; 145/149 y 151.

A fs. 154/155 obra dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, propicia que se rechace la demanda.

A fs. 157 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 158 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN : En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN : C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

   1 .- Posición de la parte actora.

   A fs. 13/19 se presenta, con patrocinio letrado, la señora M.A.F., quien demanda a la Dirección General de Escuelas (en adelante D.G.E.), con la pretensión de que se haga lugar al reclamo denegado por la demandada y que, consecuentemente, se condene a ésta a que le reconozca el derecho al cobro del Adicional por Zona Inhóspita de acuerdo al Decreto Ley N° 142/90 y la Ley N° 7.759, y a que le paguen, en forma retroactiva, las diferencias salariales por tal concepto desde dos años anteriores a su reclamo (art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público).

   Refiere que el reclamo en cuestión fue iniciado el día 25.11.2009 y que presta servicios desde el mes de mayo de 2.005, como psicóloga, en el Gabinete de la Sección N° 5 de L., dependiente de la Dirección de Orientación y Apoyo Psicopedagógico Comunitario (D.O.A.P.C.) perteneciente a la D.G.E y, que atiende a 15 escuelas primarias y a un jardín exclusivo.

   Afirma que la tarea que cumple implica viajar a L. cuatro días a la semana, para atender en dos sedes que actualmente están ubicadas en escuelas primarias del departamento (Escuela Hilario Cuadros y E.J.G.L.) y, que debe acudir a diversos establecimientos educativos que se ubican en tal ámbito geográfico, realizando los traslados en su vehículo particular.

   Relata que la totalidad de sus tareas las realiza en zonas declaradas inhóspitas dentro de cualquiera de los regímenes salariales para docentes y profesionales de la salud, siendo este último cuya aplicación solicita.

   Destaca que la pretensión fue rechazada por no prestar sus servicios en un hospital o centro de salud aún cuando no se desconoce que cumple tareas asistenciales en Lavalle, ignorando con ello que lo que se bonifica es la zona geográfica y no el establecimiento en sí.

   Cita el precedente “A.” del cual se desprende que “de la norma surge con claridad que es la zona lo que se determina. Es decir, no puede haber dentro de la misma zona distintas calificaciones. La zona es calificada o no de inhóspita. En otras palabras, todos los que cumplen función dentro de una misma zona gozan del adicional por ese solo hecho”

   Sostiene que a la fecha del dictado de las resoluciones y del decreto N°142/90 sólo se brindaba asistencia sanitaria en centros de salud y hospitales, pero hoy se presta además en gabinetes psicológicos escolares.

   Predica discordancia del obrar administrativo con la situación de hecho reglada normativamente y violación del principio de igualdad, pues a sus compañeros, quienes realizan la misma tarea en el Hospital Domingo Sícoli o en un centro asistencial, se les abona el adicional reclamado, pero a ella se le deniega igual derecho.

   Afirma que la Escuela Hilario Cuadros en la cual se encuentra situado el gabinete psicopedagógico, tiene asignado un (80%) de zona para docentes, lo que le fue denegado por ser profesional de la Salud comprendida en el régimen salarial N° 27. No obstante ello, al reclamar en este último carácter también se rechazó el pago del adicional por no encontrarse emplazado el gabinete psicopedagógico dentro de un hospital o centro de salud.

   Refiere que se ha violado el principio de igual remuneración por igual tarea y solicita se ordene, en consecuencia, el pago del veinticinco por ciento (25 %) de adicional por zona inhóspita, tal como lo hizo el Tribunal en el caso “Serraboguña”.

   Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

   A fs. 48/49, al evacuar el traslado de la contestación de demanda, destaca que presta servicios en los lugares señalados en virtud de su designación como P. titular, para cumplir funciones en el gabinete Psicopedagógico de L., dependiente de la Dirección de Orientación y Apoyo Psicopedagógico comunitario, de la Dirección General de Escuelas.

   Señala que en el año 2007 trabajó en el Hospital Domingo Sícoli ubicado en Lavalle, y que no pueden desconocerse las tareas asistenciales que ha cumplido en escuelas, centros de salud y hospitales como profesional de la salud y que, en virtud de ello, le corresponde percibir el adicional que reclama en un veinticinco por ciento (25%), por aplicación de la Ley N° 7.759 que rige su situación jurídica.

   2. - Posición de la Dirección General de Escuelas.

      A fs. 35/40 contesta demanda la Dirección General de Escuelas, por intermedio de su apoderado, quien formula una negativa genérica y particular de las afirmaciones de la parte actora y defiende la legitimidad del obrar administrativo impugnado.

      Afirma que si bien la actora ostenta título de docente psicopedagoga, no corresponde la aplicación del precedente Serraboguña, en virtud de que no existe identidad entre ambos casos sino meramente similitud, lo que no admite aplicar tal solución.

      Sostiene que en autos no se cumplen dos requisitos fundamentales establecidos por la Resolución N° 79-H-Bis, N° 323/78 y por el Decreto N° 2.280/09 para el reconocimiento y consecuente pago del adicional por zona, a saber: (i) que el agente se desempeñe efectiva y concretamente en los centros asistenciales y de salud y (ii) que dichos centros estén emplazados en zonas declaradas inhóspitas o de promoción.

      Expresa que según lo regulado por el art. 41 del Decreto N° 142/90 el...