Sentencia nº 13021231422 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 6 de Julio de 2015

• Ponente: NANCLARES, GÓMEZ, PEREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2015
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 262

CUIJ: 13-02123142-2((012174-11003501))

4. D. A. EN J° 1770/10/1F/25.319 D.D.A C/ V.D.R. P/ EJEC DE SENTENCIA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102138939* En Mendoza, a seis días del mes de julio del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02123142-2 (012174-11003501) , caratulada: “D. D. A. EN J° 1770/10/1F/25.319 D.D.A C/ V.D.R. P/ EJEC DE SENTENCIA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”.

De conformidad con lo decretado a fojas 261 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES ; segundo: DR. JULIO R.G. ; tercero: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fojas 10/53 vta., el Sr. D.D., por su propio derecho, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fojas 166/171vta de los autos n° 25319/1370/10/1F, caratulados: “DAL DOSSO DARÍO ALBERTO C/ VULCANO DAIANA ROSARIO P/ EJEC. DE SENTENCIAS”.-

A fojas 61 se admiten formalmente los recursos deducidos, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 78/90 contesta solicitando su rechazo, con costas.

A fojas 254/257 se registra el dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja el acogimiento de los recursos deducidos.

A fojas 259 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 261 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTION : En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION : C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

   Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

   El 15/11/2010 el Sr. D.D inicia ejecución de sentencia respecto al régimen de visitas ordenado en noviembre de 2008, respecto de su hijo J. (nacido el 05/07/2004). Señala que el régimen fue fijado los días sábados y domingos de 17 a 20 hs, cada quince días, con retiro del niño por su progenitor del domicilio de la Srta. V.D., en la ciudad de San Rafael. Sostiene que el régimen no se cumple desde hace más de siete meses, ya que la Srta. V.D. mudó de domicilio al niño a otra provincia, Neuquén, sin consultar a su parte ni permitir la comunicación con el niño.

   Al contestar el traslado, la madre del menor señaló que vive en la ciudad de Neuquén, que es profesora de educación física y allí tiene su trabajo, que la situación fue oportunamente comunicada al progenitor quedando asentado en los autos 310/8/1F y 92467/06, que el padre pretende que el menor viaje a San Rafael cada quince días, sin pensar en el desgaste físico y psicológico del niño.

   El juez de primera instancia consideró que no se había establecido en forma expresa el lugar donde debían llevarse a cabo las visitas, que no constituía accionar ilícito que la madre que ostenta la tenencia mude su domicilio, que no existe incumplimiento de la sentencia por el hecho de haberse mudado y que el actor tuvo posibilidad de efectuar contactos en el nuevo lugar de residencia del hijo. Agrega que no surge acreditado el incumplimiento doloso o no de la demandada, puesto que los contactos no se realizaron porque el padre no efectuó los traslados hacia el domicilio del niño. Fijó un nuevo régimen: una vez por mes durante el primer fin de semana de cada mes, comenzando el día sábado o viernes o jueves en caso de feriados y feriados puentes, desde las 8 hs y concluyendo el domingo a las 23hs, en forma alternada un mes en el domicilio materno y otro en el domicilio del padre; en tanto que los gastos serían a cargo del padre cuando la visita se efectuara en Neuquén y de la madre cuando se efectuaran en Mendoza.

   Dicha resolución es apelada por el padre y, a fs. 166/171vta, la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial, modifica el régimen de visitas y lo establece de la siguiente manera:

   1. una vez cada dos meses, durante el primer fin de semana del mes, comenzando los días sábados a las 8hs o viernes o jueves en caso de feriados y feriados puentes, el niño será trasladado desde Neuquén, por su madre o por persona de su confianza, a la Ciudad de San Rafael y el padre lo retirará desde el domicilio que indique la madre en esta ciudad y lo reintegrará al mismo domicilio el día domingo a las 20hs. En caso de que la madre no denuncie el domicilio, será su obligación llevarlo a la casa de los abuelos paternos. Los gastos de traslado serán a cargo de la madre. La misma no podrá sustraerse del cumplimiento del régimen fijado, salvo acreditación de enfermedad imposibilitante del menor mediante certificado extendido por hospital público, o falta de visitas del padre a la Ciudad de Neuquén por el término de 45 días. El régimen comenzará a partir de agosto de 2013.

   2. El régimen de visitas para el padre en la Ciudad de Neuquén será amplio, pudiendo efectuarlo en cualquier día de la semana, por una o varias jornadas, con la sola indicación de hora de retiro y reintegro. En la ciudad de Neuquén el padre retirará el niño del domicilio de la madre en el horario que haya indicado y lo devolverá de la misma forma. Deberá hacerse cargo durante ese tiempo de todas las actividades que tenga el niño, curriculares y extracurriculares, como así también de su atención si se encuentra enfermo; por ello no será motivo de interrupción del régimen el hecho de que el niño no se encuentre bien de salud.

   3. El régimen de visitas para las vacaciones (verano e invierno) será fijado por la juez de primera instancia previo escuchar al menor.

   4. Conmina a ambos padres al estricto cumplimiento del régimen de visitas establecido, bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia a fin de que se evalúe el incumplimiento como obstrucción al derecho de visitas y a la Fiscalía pertinente para que se determine la posible comisión del delito de impedimento u obstrucción del contacto del menor con el padre.

   En contra de esta resolución, el actor interpone recursos de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

2. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO,

   El recurrente solicita la anulación del auto y que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo, ordenando el restablecimiento del respeto por el centro de vida del niño en la ciudad de San Rafael, de donde fue ilegítimamente retirado. Refiere que el traslado resulta ilícito, abusivo y contrario al superior interés del niño. En subsidio solicita se fije un nuevo régimen de visitas que contemple las necesidades del niño y de su padre. Agrega que de resultar aconsejable, se disponga la tenencia conjunta del menor, o si resultare la mayor idoneidad del progenitor parra el ejercicio de la custodia, así se disponga. Señala que si las visitas deben ser cumplidas alternadamente en la provincia de Neuquén, los costos no sean a su cargo. Manifiesta que se opone al cambio de residencia del niño, decidido unilateralmente por la progenitora y con sustento exclusivo en su interés personal. Agrega que la Cámara no ha tratado sus agravios respecto a que la madre de J. es autora penalmente responsable del delito de mudanza del niño sin autorización, con el fin de impedir el contacto. Sostiene que la sentencia es arbitria, se aparta de las constancias del proceso, que el contacto del padre con su hijo estuvo más de tres años impedido, que la progenitora coloca al niño en situación violenta contra su padre y sus abuelos paternos. Agrega que se ha omitido adoptar medidas de resguardo. Reitera que las sentencias de primera y segunda instancia deben ser declaradas nulas, en tanto legalizan un hecho ilícito, que es el traslado del niño a otra provincia.

3. EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO,

   Sostiene el recurrente que la sentencia dictada no ha aplicado la Convencion sobre los Derechos del Niño, ni la Convención Americana de Derechos Humanos. Tampoco ha aplicado lo dispuesto en las leyes nacionales 26.061, 24.270 y 23984 y en la Ley provincial 7644. Sostiene que se ha afectado el centro de vida del niño en las circunstancias en que se produjo el traslado del niño a otra provincia, sin que éste se encuentre fundado en la satisfacción de su superior interés. Agrega que se ha violado el derecho del progenitor y del niño de ser oídos. Reitera argumentos esgrimidos en el recurso de Inconstitucionalidad respecto a la arbitraria fijación del régimen de visitas; que lleva casi cuatro años de absoluto impedimento de contacto; el apartamiento de las constancias del proceso; la omisión de la adopción de medidas de resguardo efectivas. Solicita también que, si las visitas deben ser cumplidas alternadamente en la provincia de Neuquén, no se ponga a su cargo la obligación de asumir los costos que implica la consumación de un hecho que reputa ilícito.

4. SOLUCIÓN AL CASO

   La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que establece un régimen de visitas respecto al hijo menor de las partes, a cumplirse alternadamente en la provincia de Neuquén y en la ciudad de San Rafael y, en consecuencia, rechaza la pretensión del progenitor que persigue la ejecución del régimen de visitas originariamente fijado y que se declare ilegítimo el traslado del menor a la provincia de Neuquén.

   Advierto que en la resolución de la presente causa, las cuestiones que motivan la queja impetrada son esencialmente dos: a)...