Sentencia nº 13021234099 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 30 de Julio de 2015

• Ponente: NANCLARES PEREZ HUALDE GOMEZ
• Fecha de Resolución: 30 de Julio de 2015
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 76

CUIJ: 13-02123409-9((012174-11194701))

A.P.R.P. EN J° 895/10/1F/12254 AGUILERA PATRICIA RAQUEL C/ CASTILLO CLAUDIO JONATHAN P/ FILIACION P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102139208* En M., a treinta días del mes de julio del año dos mil quince, reunida la S. Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02123409-9 (012174-11194701) , caratulada: “AGUILERA, P.R.P. EN J° 895/10/1F/12254 AGUILERA, P.R.C., C.J.P.ÓN S/INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 75 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JULIO R.G.; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES ; tercero: DR.A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs. 12/39 se presenta la Dra. M.C.M., por la Sra. P.R.A., y deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la resolución dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción Judicial de fecha 4/07/2012 en autos n° 12254/895, caratulados: “A., P.R.c., C.J.p.ón”

A fs. 49 se admiten formalmente los recursos deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria, quien debidamente notificada no contesta.

A fs. 60/61 luce el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos formalmente admitidos.

A fs. 66 se llama al acuerdo para sentencia, a fs. 68 se suspende el plazo, a fs. 75 se ordena que rijan nuevamente y, atento la nueva integración de la S., se practica nuevo sorteo, dejándose constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO R.G., DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. En el marco de un proceso por filiación iniciado por la Sra. P.R.A., en representación de su hijo menor de edad R.A., la accionante solicitó que una vez declarada la partenidad del Sr. C.J.C. se agregara el apellido paterno luego del apellido materno, debido a que el menor, que a esa fecha contaba con cuatro años de edad por haber nacido en octubre de 2005, era conocido públicamente, en el ámbito de sus pares y en el educacional y familiar, con el apellido materno A..

      El accionado se allanó a la demanda y expresamente manifestó no oponerse a la pretensión relativa al apellido.

   2. La iudex a quo admitió la acción, pero no hizo lugar a la petición enderezada a mantener en primer lugar el apellido materno. Razonó del siguiente modo:

      - La Ley del Nombre es de orden público, y dispone en la segunda parte del 2° párrafo del art. 5 de la Ley 18.248 que: “sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste”. Teniendo en cuenta la edad del menor (cinco años de vida), es una persona que todavía no ha sido incorporada al sistema educacional formal y que no tiene una vida social que amerite la excepción contemplada en la norma. Admitir la solicitud equivaldría a obligar al niño a dar las razones por las cuales él tiene el apellido materno antes que el paterno.

      - No se han acreditado perjuicios que autoricen a hacer funcionar la excepción contemplada en la norma.

   3. El fallo fue recurrido por la accionante y la Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con los siguientes argumentos:

      - La recurrente pretende introducir en la Alzada una serie de argumentos que se relacionan con el derecho de la madre a que el menor lleve en primer lugar su apellido, cuestión que no fue introducida en la instancia de origen, en que la Sra. A. accionó en representación de su hijo menor y no en su propio derecho, circunstancia que veda al Tribunal la posibilidad de expedirse a su respecto.

      - La pretensión de que el menor lleve como primer apellido el de la madre puede tener dos vías para su acogimiento: una de ellas es el encuadramiento de la situación en la segunda parte del 2° párrafo del art. 5 de la Ley 18.248 (conocimiento público por su apellido materno). La otra vía es la declaración de inconstitucionalidad del art. 5° de la Ley 18.248.

      - No se ha demostrado la situación de excepción prevista en la norma por cuanto, al momento en que el a quo dictó la sentencia (octubre de 2011), el pequeño (nacido en octubre de 2005) acababa de cumplir sus seis años y ninguna prueba se ha aportado acerca de que el niño fuera públicamente conocido con el apellido materno. Puede haber concurrido a salas de 4 y 5 años de educación preescolar, ámbito en el que habitualmente se conocen a los niños por sus nombres y no por sus apellidos.

      - Cualquier referencia a que la intercalación del apellido paterno pueda afectar su identidad, no supera el terreno de lo hipotético, puesto que con el mismo criterio podría afirmarse que la adición del apellido paterno luego del materno afectaría la identidad del menor.

      - La adición del apellido paterno no importa eliminar el de la madre, puesto que éstos pueden ser usados sucesivamente.

      No es evidente que si el niño ha sido conocido antes de la sentencia como R.A. pueda sufrir un perjuicio por pasar a llamarse R.C.A., teniendo presente que: a) por su edad a la fecha de la sentencia aún no había comenzado la escuela primaria; b) no se ha producido prueba pericial ni de otra clase que demuestre el perjuicio en el caso concreto; c) que el progenitor no se ha opuesto formalmente a reconocer su paternidad; d) que en ámbitos en los que actualmente socializa un niño de seis años no cabe presumir que desmerezca su historia ni resulte más doloroso intercalar el apellido del padre entre su nombre y el apellido de su madre, que agregarlo al final.

      La decisión de origen no viola los derechos del menor a llevar el apellido de sus padres, o el de uno de ellos, pues en definitiva dispone que lleve el de ambos.

      Considerando que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico, no habiéndose demostrado un perjuicio derivado de la aplicación de la ley, corresponde confirmar la sentencia.

   4. Contra esta resolución interpone la actora recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

   5. Admitidos los...