Sentencia nº 13021330188 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 22 de Marzo de 2016

• Ponente: GOMEZ, NANCLARES
• Fecha de Resolución: 22 de Marzo de 2016
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA foja: 155

CUIJ: 13-02133018-8/1((010305-50449))

L. S. T. EN J° 99632/50449 L. , S.T. C/ B., M.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102156106* En Mendoza, a veintidós días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02133018-8/1 (010305-50449) , caratulada : “L. S. T. EN J° 99632/50449 L. S.T. C/ B., M.L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN”-

De conformidad con lo decretado a fojas 154 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO R.G. ; segundo: DR. A.P.H. ; tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES

A fojas 53/83 S.T.L., por intermedio de representante, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, a fojas 371/381 de los autos n° 99.632/50.449, caratulado “L.S.T. C/ B.M.L. P/ D y P”.-

A fojas 96/97 se rechaza formalmente el recurso de Casación y se admite el de Inconstitucionalidad, ordenándose correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fs. 105/125 vta., solicitando su rechazo con costas.

A fojas 145/148 vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, quien aconseja la admisión parcial del recurso en trato.

A fojas 153 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 154 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION : En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION : C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JULIO R.G., DIJO:

I. ANTECEDENTES DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son los siguientes:

1. A fs. 7/13 S.T.L., por intermedio de representante, interpone demanda ordinaria en contra del Dr. M.L.B., a fin de reclamar los daños y perjuicios que le habría ocasionado el demandado al haber incurrido en responsabilidad profesional, por fundar erróneamente en derecho la demanda y no haber recurrido la sentencia recaída, lo cual hizo frustrar definitivamente la chance del actor de ser indemnizado por la incapacidad laboral que padece. Reclama por pérdida de chance la suma de $ 88.000 y por daño moral $ 20.000 por haberse traicionado su confianza, por la incertidumbre y falta de respuesta del profesional, así como por su inactividad, escaso apego a la verdad y haber obtenido la noticia de la pérdida del juicio de un tercero.

2. A fs. 24/34 contesta demanda el Dr. M.L.B. quien solicita el rechazo de la demanda interpuesta. Argumenta que, como el régimen de la Ley 24.557 imposibilitaba reclamar por cualquier enfermedad que no se encontrase dentro del listado que prepara el Poder Ejecutivo, la estrategia procesal fue reclamar la ultraactividad de las Leyes 9688, 23.643 y 24.028, aduciendo que ello se había argumentado en el momento de los alegatos. Destaca que, en esa época no se había resuelto la inconstitucionalidad de la Ley 24.557, sino que campeaba la teoría opuesta. Sostiene que, dentro del 84% de incapacidad determinado por el perito el 86,66% corresponde a la patología cardiovascular y solamente un 13,34% de su incapacidad total corresponde a patología lumbar y meniscal, que probablemente estuviera relacionada causalmente con su trabajo de chofer nocturno, pero no se encontraba dentro del listado de enfermedades profesionales y esta situación fue lo que selló la suerte del reclamo. Afirma que la errónea calificación en derecho era irrelevante porque la decisión acerca del derecho aplicable es facultad absoluta de los jueces. La obligación de recurrir se limita al recurso de apelación y depende de la resolución que se pretende revocar, pero no existe obligación de interponer los recursos extraordinarios, ni demuestra el actor que hubiera probabilidad de ganarlo en caso de haberse planteado.

3. A fs. 131/136 obra pericia psicológica del actor en la cual se diagnostica que el Sr. L. presenta “T.D.M.”. Refiere que el trastorno diagnosticado posee relación con el evento, siendo el nexo indirecto-concausal (es decir, aceleró, agravó o evidenció lo previo).

4. A fs. 192/216 obra copia de historia clínica del actor, elaborada en el Hospital Pereyra, de la cual surge que estuvo internado en ese nosocomio desde el 16/11/01 hasta el 6/12/01, siendo el diagnóstico alcoholismo, depresión e ideación suicida.

5. Del expediente N° 27.127, caratulado: “L., S.T. c/ Transporte El Plumerillo S.A. p/ Ordinario”, traído a este Tribunal como AEV N° 90.825, surge lo siguiente:

   - A fs. 15/17, con fecha 18/08/98, interpone demanda el L.M.B. en representación del Sr. S.T.L., con poder apud acta, solicitando se le abone la indemnización prevista en el art. 245 L.C.T, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 212 L.C.T. Afirma además que si la incapacidad del Sr. L. es absoluta o superior al 66% y proviene del tipo de tarea que realizaba, le corresponden las indemnizaciones previstas por las leyes de accidente de trabajo N° 9688 y su modificatoria la Ley 23.643. Funda en derecho en los artículos y leyes mencionadas.

   - A fs. 27/28 contesta la accionada y cita en garantía a ASOCIART ART.

   - A fs. 39/40 contesta ASOCIART ART, quien afirma que la normativa invocada por la actora se encuentra derogada y que el Tribunal Laboral resulta incompetente por no haberse realizado el procedimiento administrativo ante las comisiones médicas, dispuesto por la nueva normativa, vigente al momento del hecho, Ley 24.557.

   - A fs. 44/45 obra dictamen de Fiscalía de Cámaras en el cual se deja constancia de que la contingencia invocada por la parte actora se ha manifestado con posterioridad a la vigencia del nuevo ordenamiento legal que regula la materia Ley de Riesgos de Trabajo, N° 24557. La señora Fiscal de Cámara, expone en su dictamen la evolución de la jurisprudencia al momento de emitir opinión y la consiguiente actualización de las posiciones del Ministerio Público que la llevan a sostener en el caso la competencia del Tribunal Laboral.

   - A fs. 47/50 la Cámara rechaza la excepción de incompetencia por tratarse de dos acciones acumuladas, en primer lugar la indemnización que prevé el art. 212 de la LCT y conjuntamente con este reclamo se acciona por indemnización tarifada. En relación al primero es competente la Cámara Laboral y en relación al segundo la actora ha sostenido la aplicación de una ley con competencia en las cámaras laborales, debiendo ser objeto de prueba la aplicación de una u otra legislación.

   - A fs. 82/85 obra pericia médica en la que se concluye que el actor padece una incapacidad global, parcial, permanente, real y efectiva, culpable del 84%. La fija conforme la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales de la siguiente forma: síndrome anginoso 60%, hipertensión arterial 5%, espondilolistesis grado IV 10%, lumbalgia postraumática 10%, limitación funcional de la flexión de la columna dorsolumbar con excursión hasta 40°, 5%, síndrome meniscal 10%. A fin de aplicar las reducciones porcentuales correspondientes a la sumatoria de incapacidades se regionalizan las lesiones en aparato cardiovascular (angina e hipertensión) 65% y columna lumbosacra 25% (lumbalgia, espondilolistesis y limitación funcional de flexión). Asimismo afirma que la tarea de chofer profesional es comprobadamente fuente de microtraumatismos en columna lumbar por los esfuerzos de flexorrotación que exige el conducir, a lo que se suma la sobrecarga ponderal del peso del tronco sobre la columna en posición sedente prolongada y en el caso del actor, los antecedentes de traumatismos directos por accidentes viales, traen secuelas tardías en la columna lumbar, las que vinculan la enfermedad del actor con el trabajo realizado, puesto que no tiene antecedentes o estudios que demuestren la preexistencia de las lesiones encontradas en el examen pericial. De la misma forma establece que según las consideraciones médico legales de la pericia, las dolencias del actor son enfermedades-accidentes provocadas por la naturaleza de su profesión y el trabajo realizado para la empresa demandada.

   - A fs. 94 la demandada expresa que no consiente las conclusiones arribadas por el perito médico, que no acepta que el actor tenga un porcentual incapacitante del 84%, menos que sus dolencias lo sean por la naturaleza de su profesión y el trabajo realizado para el demandado. Consecuentemente solicita, a fin de dejar debidamente clarificado el punto, se disponga la citación del perito médico a la audiencia de vista de causa a los fines de ser interrogado por las partes en la forma y modo procedente a los fines de obtener y alcanzar la verdad real en estos autos.

   - A fs. 103 el apoderado de la ART observa la pericia médica, en razón que la misma no determina los fundamentos médicos legales que permiten incluir la dolencia física que padece el actor dentro del listado de enfermedades profesionales establecidas por el Decreto n° 658/96. Recuerda que la parte actora no ha realizado ningún cuestionamiento constitucional sobre el referido listado.

   - A fs. 117 el perito médico insiste en sus conclusiones periciales. Formula aclaraciones respecto de los parámetros de medición utilizados en su pericia.

   - A fs. 182 se instrumenta la audiencia de vista de causa. Conforme surge de sus constancias a dicho acto de substanciación no concurrió el perito médico ni se rindió nueva prueba.

   - A fs. 183 las partes celebran un acuerdo conciliatorio respecto de la indemnización por incapacidad laboral absoluta...