Sentencia nº 51433 de Primera Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 5 de Mayo de 2016

PonenteFURLOTTI, CARABAJAL MOLINA
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2016
EmisorPrimera Circunscripción

Fojas: 413

En la ciudad de Mendoza, a los cinco días de mayo de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. M.T.C.M. y S.D.C.F., no así la Dra. G.D.M., por encontrarse en uso de li-cencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 113.497/51.433, caratula-dos: "O.H.O.C./ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.” originaria del Vigésimo Primero Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Cuarta Cir-cunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 390, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 04 de febrero de 2015, obrante a fs. 384/389 la que decidió: desestimar la demanda, imponer las costas a la parte actora vencida y regular los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 411, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. F., C.M. y M..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

  1. Que a fs. 390, la parte actora, por intermedio de apoderado en contra de la sentencia que rola a fs.384/389, que rechaza la demanda, impone costas y regula honorarios.

    Para así decidir la Sra. Jueza tuvo en cuenta el Sr. H.O.O., F.F.B. de Oroná, G.R.O. y P.A.O., promueven deman-da por daños y perjuicios en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza por los daños y perjuicios sufridos por los mismos a causa de la muerte de la hija y hermana de sus mandantes. Reclaman la suma de pesos trescientos sesenta mil ($360.000), con más intereses legales y costas. Relatan que la Srta. O. se desempeñaba como docente del Jardín Maternal n°5 “Es-trellitas”, ubicado en calle M. s/n del Barrio Tres Estrellas de G.C.. Que el día 01 de noviembre de 2.004 aproximadamente a las 12:30 hs. se retira del J.M. y al subir a su automóvil, que se encontraba estacionado en el puente de ingreso del mismo, la causante es sorprendida por dos asaltantes, quienes al intentar robarle el vehículo le dispararon con un arma de fuego por el lado de la ventanilla del conductor. Después de recibir el disparo la Srta. O. fue arrojada violentamente fuera del auto por los asaltantes al tiempo que ascendían con el objeto de huir con el mismo, pero al activarse la alarma del vehículo desisten de ese intento y huyen. La Srta. O. fue trasladada en un auto particular al Hospital del Carmen donde llega prácticamente sin vida, produciéndose la defunción de la misma. Este delito fue investigado en el proceso penal 80140/04/C donde se dictó sentencia condenatoria contra Ja-vier R.G. imponiéndole la pena de 21 años de prisión por el delito de robo segui-do de muerte y a L.E.R.T. a la pena de tres años de prisión por el delito de robo agravado por el uso de arma, absolviéndose a este último del delito de participación penal primaria en el delito de homicidio doblemente agravado. El lugar en donde ocurrió este abe-rrante crimen es delante del portón de entrada de un establecimiento público educativo ubica-do en el Barrio Tres Estrellas del departamento de G.C., Administrado por la Munici-palidad local; indicando que la crueldad y la hora en la que se cometió el delito sumado a la seña-lado en las publicaciones periodísticas dan la pauta de que ese lugar es zona peligrosa, y que no obstante ello no había al menos un uniformado que custodiara el lugar, lo que lleva a esa parte a interponer la demanda. Funda la responsabilidad del Estado en el hecho de haber omitido la prestación del servicio de seguridad a un establecimiento público, obligación esta que impone el art. 128 inc. 19 de la Constitución de Mendoza que dispone que: “El goberna-dor es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y deberes: inc. 19: Tiene bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes y la de las reparticiones y esta-blecimiento públicos de la Provincia”.La presencia de un agente policial en el establecimiento hubiera evitado el crimen de la Srta. O.. Encuadra el caso en el art. 1074 del C.C.

    A su turno contesta demanda el Gobierno de la Provincia de Mendoza, por intermedio de apoderado, y contesta la de-manda, solicitando su rechazo, con costas. Expone que no exis-te norma legal que imponga al Estado la obligación de apostar agentes policiales en cada uno de los establecimientos educativos existentes en el territorio de la provincia. Se opone al re-clamo efectuado por las hermanas de la víctima por cuanto las mismas carecen de legitimación activa (art. 1078 C.C.). También comparece Fiscalía de Estado y contesta demanda, solici-tando su rechazo y plantea la falta de legitimación sustancial activa respecto a las hermanas de la víctima en virtud de lo dispuesto por el art. 1078 del C.C.

    Luego se abre la causa a prueba, se producen, las partes alegan la Sra. Magistrada dicta sentencia desestimando la pretensión, por los siguientes argumentos:

    Señala que los actores encuadran el caso en la responsabilidad del Estado por omisión en la prestación del servicio de seguridad en un establecimiento público, con sustento en el art.128 inc. 19 de la Constitución Provincial, y arts. 1074 y 1112 del C.C.

    Sigue los lineamientos trazados sobre el tema por la primera Cámara de Apelaciones en lo Civil en autos: “B.E., W.E. v. Provincia de Mendoza -Ministerio de Justi-cia y Seguridad” (31/08/2010).

    En concreto sobre el caso, afirma que la parte actora sostiene que el Estado debe pres-tar el servicio de seguridad en un establecimiento público educativo viene impuesto por el art. 128 inc. 19 de la Constitución provincial que dispone: “El gobernador es el jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y deberes: inc. 19: Tiene bajo su vigilancia la seguridad del territorio y de sus habitantes y la de las reparticiones y establecimiento públicos de la Provincia”; por lo que entiende que al menos un agente policial uniformado debió haber custodiado el establecimiento público siendo que la zona en donde se encontraba emplazado el mismo es considerada riesgosa, lo que hubiera evitado el crimen de la Srta. O.. Tiene en cuenta que ha quedado acreditado que la víctima, C.O., trabajaba en el Jardín Ma-ternal n° 5 del Barrio Tres Estrellas del Departamento de G.C. en el momento en que ocurrió el lamentable hecho por el cual resultaron condenados penalmente los Sres. J.R.G. y L.E.R. Tejada (ver testimonial de fs. 238 y expediente penal n° 80418/04 “F c/González B. y Ot..”); que el mencionado jardín maternal es un estable-cimiento público (ver fs. 264/ 273); y que el mismo se encuentra ubicado en una zona de ries-go (ver fs. 186 y 281). Rechaza la tacha con respecto a la testigo Gabriela

    Explica, la magistrada, que el servicio por omisión se encuentra en la configuración de una omisión antijurídica, la cual se genera cuando, impuesto por el ordenamiento jurídico (Constitución, tratados, leyes, reglamentos, etc., incluso los principios generales del derecho), un comportamiento determinado la Administración se abstiene de actuar pese a que existía su deber de hacerlo. De tal modo, para que medie inactividad administrativa deben reunirse tres condiciones: 1-La existencia de un deber normativamente impuesto de obrar. Es importante resaltar que es preciso que la omitida sea una obligación, un deber concreto, y no un deber que opere en forma genérica o difusa.2- El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa.3- Que la actividad que la Administración omitió desarrollar era materialmente posible, pues como dice Nieto el derecho se detiene ante las puertas de lo imposible. Cita el fallo Mosca de la Suprema Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando señala que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado Nacional o Provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsa-bilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su inter-vención directa. En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del último supuesto corresponde distin-guir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de dere-cho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determina-ción de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos prote-gidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irra-zonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente...

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