Sentencia nº 84 de Primera CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, 18 de Mayo de 2016

• Ponente: POLITINO - FERRER - ZANICHELLI
• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2016
• Emisor: PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN
• Materia: ADOPCION - SITUACION DE ADOPTABILIDAD - ADOPTADO - MAYORIA DE EDAD - ADOLESCENTES - SUSTRACCION DE MATERIA - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Fs. 607

Nº 30825/1/5F-84/14

``ACTUACIONES SUELTAS EN AUTOS N° 25.454 GUZMAN ALEGRE GRISELDA P/MEDIDA TUTELAR .

M., 18 de Mayo de 2.016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 604 y habiéndose practicado sorteo a fs. 606 y,

CONSIDERANDO:

1. Los presentes autos se elevan a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 475 por la Sra. M. delC.A. y a fs. 476 por el Sr. F.G., en contra de la resolución dictada a fs. 431/434 por la que, con fecha 15 de agosto de 2013, se declara que ha sido comprobado el desamparo moral y material en forma evidente, manifiesta y continua por parte de su familia biológica, de los niños C.R., D.V., A.C., C.E. y D.A.G., hijos de M. delC.A. y F.G., a los fines de ser entregados en guarda con miras a su adopción. Se hace saber que la resolución tiene los alcances del art. 317 inc. a) segundo párrafo del CC; se da intervención al Equipo de Adopción a los fines ordenados, teniendo en cuenta lo sugerido por los Equipos Técnicos de la Dirección de Familia y la vinculación de los menores entre sí y se requiere al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que remita copia de las partidas de nacimiento de los menores.

   Luego de efectuar una pormenorizada relación de los antecedentes de la causa, la juez a quo destaca que las actuaciones se iniciaron en el año 2000 por las menores D., Carolina y G.. Que luego sus padres biológicos tuvieron más hijos, los que también en distintos momentos fueron judicializados. Estima acreditado el desamparo moral de D., Carolina, A., C. y D., en tanto la familia biológica no ha podido hacerse cargo de las niñas y la familia extensa no presentó garantías mínimas de que los niños (C. y D., pudieran desarrollarse dignamente junto a ellos, habiendo fracasado todos los intentos o alternativas que se llevaron a cabo.

   Hace hincapié en que los menores necesitan de un nuevo ámbito indispensable para crear lazos afectivos y profundizarlos y afrontar una vida digna con crecimiento en valores, principios y aprendiendo a compartir todas las vivencias que les esperan en el marco de una familia estable.

   Refiere que, a pesar de las estrategias implementadas institucionalmente, a fin de permitir que los niños se vincularan con sus padres, las mismas no se han podido sostener en el tiempo y que, frente al desamparo evidente, manifiesto y continuo de los padres en relación a todos sus hijos, no puede permitirse que mientras se intenta que funcionen las posibilidades de reintegro o comunicación, los niños sigan creciendo institucionalizados.

   Recalca que su interés superior, viviendo al amparo del Estado, torna imperiosa la decisión de insertarlos en una familia adoptante que esté en condiciones de afrontar su crianza y educación con sentido de pertenencia y estabilidad, para así optimizar sus posibilidades de desarrollo.

   Encuadra la situación de los menores en la descripta por el artículo 317 inc. a) apartado II del Código Civil, configurándose uno de los presupuestos para que sea viable la adopción, sin necesidad del consentimiento de ambos padres biológicos.

2. Se notifica al Sr. F.G. el 16 de septiembre de 2013, conforme cédula agregada a fs. 448 y vta. y a la Sra. M. delC.A. el 26 de diciembre de 2013, según cédula de fs. 485 y vta.

   A fs. 475 (05/02/2014) apela la progenitora y a fs. 476 en idéntica fecha el Sr. F.G., invocando los arts. 63 (plazos comunes) y 133 del CPC.

   A fs. 476 la juez a quo concede las apelaciones interpuestas.

3. A fs. 502/507 expresan agravios los apelantes, los que sintetizaremos en cuanto resultan relevantes para la resolución del recurso impetrado.

   Afirman que la resolución les causa agravio en tanto les impediría en lo sucesivo el ejercicio de la patria potestad, la posibilidad de continuar manteniendo contacto con sus hijos y vivir con ellos, siendo que durante el proceso han realizado muchos intentos de recuperar a sus hijos y no perder contacto con ellos; han realizado tratamiento y orientación psicológica en el Municipio de Las Heras y visitaron a sus hijas (cfr. fs. 35, 80, 100). Observan que G. manifestó su deseo de retornar a vivir con sus padres (fs. 224) y que no han abandonado a los niños, sino que se encuentran en situación de vulnerabilidad, sumado a la gran cantidad de hijos, pero que su intención no es desvincularse de ellos.

   Alegan que respecto al Sr. G. no obra en autos pericia que determine su aptitud para hacerse cargo de los niños, ya que en última instancia puede determinarse si entre ambos pueden criar a sus hijos o, en su caso, solo el padre.

   Señalan que nunca hubo interés en dialogar con el grupo familiar con el fin de mantener a sus hijos bajo su cuidado, debiendo preferirse a la familia biológica en vistas a su mejor interés y agotarse las posibilidades de reinserción en su propia familia o en su grupo de pertenencia.

   Reiteran que de su parte no hubo abandono ya que han solicitado el reintegro, realizado diferentes presentaciones, fueron cuando los citó el tribunal y finalmente apelaron el decisorio, aún cuando dicen- no fueron citados para mantener una entrevista personal con la juez a quo a fin de que pudieran expresar la realidad de las circunstancias fácticas y buscar la forma de ayudarlos a que críen a sus hijos, denegando a los padres la posibilidad de que vuelvan a hacerse cargo de los mismos cuando debería velarse porque los menores no pierdan contacto con ellos y que la ausencia de visitas lo ha sido cuando el juzgado las ha suspendido sin facilitar su vinculación.

   Solicitan se revea la decisión teniendo en cuenta la actual situación familiar, preservando el núcleo básico fundamental que es la familia, otorgándoles la posibilidad de recuperar a sus hijos y volver a vivir juntos.

   Ofrecen pruebas.

4. A fs. 515/516 se ordena la sustanciación de las pruebas ofrecidas.

5. A fs. 533 son escuchados los menores por los miembros de este Tribunal, en presencia de la Asesora de Menores.

   A fs. 544 se agrega informe del Centro de Salud N° 367 dependiente de la Dirección de Salud de la Municipalidad de la Capital, con relación al tratamiento psicológico de la Sra. M. delC.A..

   A fs. 557/558 se practica pericia psíquica al Sr. F.G..

   A fs. 561 obra encuesta ambiental realizada en el domicilio de San Miguel 2040 de Las Heras, entrevistando al Sr. F.G..

   A fs. 564 se ponen a disposición de las partes la pericia del progenitor (apartado 2) y la encuesta ambiental (apartado 3), a sus efectos.

   A fs. 572 se agrega pericia psíquica efectuada a la Sra. M. delC.A., la que se pone a disposición de las partes por el plazo de ley.

   A fs. 580 se incorpora la encuesta ambiental en el domicilio de la Sra. Alegre, la que se pone a disposición a fs. 581.

   A fs. 581 apartado 2, atento a lo previsto por el artículo 608 inciso c del Código Civil y Comercial de la Nación, se da intervención a la DINAF y se le corre vista de todo lo actuado por el plazo de nueve días (art. 608 inc. c del CCyC.), que se amplía en tres días más a fs. 584 (art. 46 C.P.C. y art. 709 CCyC). A tal efecto se advierte que las leyes procesales, en el caso las contenidas en el nuevo código cfr. ley 26.994-, se aplican de forma inmediata a las causas pendientes, siempre que no se prive de validez a los actos procesales cumplidos, ni se deje sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anteriores.

6. A fs. 585 y vta. se presenta el Lic. E. de C. en su carácter de Director de la Dirección de Restitución de Derechos y contesta la vista conferida.

   Expresa que dos son las cuestiones a tener en cuenta: 1) si las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo moral y material han variado desde el momento de la apelación a la actualidad; 2) en este contexto, si con esta definición se garantiza y respeta el interés superior de los hermanos G.A..

   Respecto a lo primero se deduce de la prueba rendida en la Alzada que dichas circunstancias no se han visto modificadas a la fecha. Destaca lo acaecido en la audiencia realizada ante la Defensoría General de Derechos de DINAF con fecha 04/06/2013 en la cual Carolina y D. manifiestan su deseo de ser adoptadas y a fs. 440/441 el dictamen de la defensoría en el cual se consideran agotadas las posibilidades de reintegro con sus progenitores, y se propicia la declaración de la situación, constatada, de desamparo moral y material a fin de posibilitar su adopción.

   Deriva de los informes del Centro de Salud de fs. 544, de las pericias psicológicas practicadas a los progenitores a fs. 557/558 y fs. 572/573 y de las encuestas ambientales de fs. 561 y de fs. 580, que no se han visto modificadas las circunstancias fácticas que en su momento motivaron la adopción de la medida excepcional y posterior declaración judicial de desamparo de los niños.

   Destaca que ni F.G. ni M. delC.A. se encuentran en condiciones aptas para ejercer de manera responsable sus roles parentales, perdiendo virtualidad los agravios manifestados por ambos.

7. A fs. 588 contesta la Asesora de Menores la vista conferida.

   Reafirma que la judicialización de los hermanos G.A. data del 2001 fecha en la que por orden judicial se internó a D., Carolina y G.G., por el riesgo físico, psíquico y social al que estaban sometidas debido a la falta de cuidados y negligencia de sus progenitores.

   Indica que la Sra. M. delC.A. nunca ejerció el rol materno en forma adecuada, lo que motivó que sus hijos más pequeños también fueran internados, a través de una medida de excepción del O.A.L.

   Observa que las pruebas producidas en la Alzada denotan que no se han revertido las causas que dieron lugar a la sentencia que declara el estado de adoptabilidad de los niños, debiendo confirmarse la misma por cuanto lo contrario afectaría sus intereses.

8. A fs. 599/603 se incorporan las partidas de nacimiento de los hermanos G.A..

   IX.1.- Previo a todo debemos expedirnos sobre el derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014, publicado en...