Sentencia nº 10615 de Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, 18 de Septiembre de 2015

• Fecha de Resolución: 18 de Septiembre de 2015
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

TEMAS: MALA PRAXIS. MUERTE DE UN HIJO. DICTAMEN PERICIAL. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. PÉRDIDA DE LA CHANCE. REVOCACIÓN DE SENTENCIA.

(Libro de Acuerdos Nº 58, Fº 2050/2060, Nº 586). En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los dieciocho días del mes de setiembre del año dos mil quince, los señores jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Clara D. L. de Falcone, J.M. delC., S.J. y los señores jueces del Tribunal en lo Criminal, D.. M.R.P. y L.N.L.G., por habilitación y bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expediente Nº 10.615/14, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en Expediente Nº B- 240.344/10 (Sala III - Cámara Civil y Comercial) Ordinario por daños y perjuicios: P., M.D. y U., L.M. c/ Estado Provincial”; del cual,

La Dra. de F., dijo:

Inaugura la presente instancia el Dr. E.R.R. en representación de los Sres. M.P. y L.M.U., contra sentencia del 13 de febrero de 2014 de la Cámara Civil y Comercial Sala III, la cual rechaza la demanda entablada contra el Estado Provincial.

De los hechos que interesan a la presente instancia -de manera sucinta- diremos que los ahora recurrentes entablaron en un primer momento demanda ordinaria por daños y perjuicios en nombre de su hijo menor de edad G.P. contra el Estado Provincial por la deficiente atención recibida en el Hospital de Niños de la Ciudad de San Salvador de Jujuy y asimismo del Instituto de Seguros de Jujuy (Obra Social de los empleados públicos provinciales, en adelante ISJ).

En la acción referida los padres relatan el largo peregrinar de su hijo, luego de varias visitas al centro médico, en el medio es internado en el Sanatorio Nuestra Señora del Rosario, sin contar con la cobertura de la Obra Social (ISJ), razón por la cual no se le hacen la totalidad de los estudios clínicos necesarios y se le da de alta; con posterioridad, es llevado a la guardia del Hospital de Niños H.Q. en un par de oportunidades hasta que el menor es internado, siendo atendido en diferentes unidades médicas del nosocomio por el transcurso de 21 días, siendo derivado por pedido desesperado de los padres al Hospital Garrahan de Capital Federal, por presentar hasta ese momento diagnóstico presuntivo de enfermedad oncológica y sin que durante el transcurso de su internación se hubiera prescripto o suministrado tratamiento médico preventivo para paliar el avance de la enfermedad, sólo se dispuso el tratamiento paliativo del dolor.

Desgraciadamente el niño fallece, luego de varios meses de internación y de proporcionársele el tratamiento en el centro hospitalario al que fue finalmente derivado (Hospital Garrahan).

Cabe aclarar que los ahora recurrentes, antes del desenlace fatal de su hijo menor entablaron acción autosatisfactiva contra el ISJ, a fin de que el mismo diera cumplimiento con lo solicitado por los médicos tratantes en cuanto a los implementos necesarios para la hospitalización domiciliaria, sin que el demandado diera oportuno acatamiento, produciéndose el fallecimiento del menor.

La demanda principal, fue reformulada por los representantes del menor al momento del fallecimiento de este último, requiriendo el daño moral, diferencias en la cobertura de los tratamientos médicos y pérdida de chance.

El A quo, dictó sentencia rechazando la demanda e imponiendo la costas a la parte actora considerando, que: “En efecto, es claro que el resultado final era inevitable dada la escasa posibilidad de supervivencia que presenta dicha enfermedad, más aún en el estadío en que fue detectada. Ello quiere decir que el resultado fatal e inexorable se hallaba signado ya con anterioridad a la primera atención médica recibida. En resumidas cuentas, no se ha demostrado que la conducta de los dependientes del Hospital de Niños o bien de la Obra Social hubiese sido la causa eficiente del daño, los que ni siquiera fueron demandados ni citados al proceso, por lo que no hay en definitiva relación de causalidad adecuada entre la muerte del menor y el obrar profesional de los médicos demandados o de la obra social, presupuesto imprescindible de la responsabilidad. En este sentido existe profusa doctrina al respecto (Highton, E.I.: ‘Prueba del daño por mala praxis médica’, en ‘Revista de Derecho de Daños’, N° 5, Bs. As., 1999, p. 75; o “El incumplimiento de la obligación asistencial como causa de la responsabilidad médica”, ED, 154-92 de Costa, E.F.: ;” “El carácter conjetural de la medicina y la configuración de la mala praxis médica, LL, 1997-C-590Félix A.T.R., entre tantos autores)”.

Asimismo, tuvo en cuenta que: “(…) merece serios reparos el informe pericial de fs. 393-405 en varios puntos específicos del los cuales me aparto. Es lo que sucede con las respuestas a las preguntas f), g), h) i) de la actora y c) del accionado.- En efecto, por un lado el perito reproduce cifras que denotan la alta mortalidad del tumor padecido por el niño, y por otro concluye que la derivación no fue oportuna sino tardía, sin especificar en relación a qué tiempos ni puntualizar qué incidencia pudieron tener los días de antelación en el tratamiento/curación o chances de sobrevida del menor, cuando en el Hospital de derivación la punción de médula ósea se hizo recién a los diez días, a los veinte se obtuvo el diagnóstico y se aplicó tratamiento quimioterápico luego de dos semanas de hallarse internado en dicho Hospital. No valoró que el niño ingresó ya con dolores óseos además de fiebre al Hospital, que ya tenía infiltrada la médula ósea con el tumor (células malignas) que llevó a presumir una leucosis en primera instancia, que al noveno día ya se palpó una adenopatía cervical y a los doce días de internado (27/03/10) ya aparecieron al tacto dos tumores de 2x3 cm. en la calota, todo según el propio relato del perito a fs. 397-397. Tal como surge del centellograma óseo realizado en el Hospital Garrahan (fs.133), un mes después ya había metástasis (secundarismo óseo) en los huesos del niño.-Ello nos da la pauta de que al ingreso la enfermedad se hallaba ya en un estado avanzado de evolución y si bien los galenos presumieron correctamente que se trataba de cáncer, no llegaron a precisar el tipo específico del mismo dado que el décimo cuarto día de internación (fecha 29/03/10) se pidió la derivación”.

Concluye el sentenciante: “Si efectuamos un análisis comparativo del tiempo que insumió a un Hospital altamente especializado como G. -más de quince días- arribar a un diagnóstico de certeza pese a que el menor ya había viajado con un diagnóstico presuntivo de enfermedad oncológica, y el tiempo que permaneció en el Hospital de Niños hasta ser derivado, resulta que el mismo no resultó excesivo ni puede haber sido causa o concausa del fallecimiento. Finalmente y en relación al incumplimiento del I.S.J. con los elementos de cuidado paliativos solicitados, el tiempo de demora (hasta el lamentable deceso del niño transcurrieron cuatro días hábiles), no alcanza a erigirse en un elemento determinante del daño, por lo que no puede imputarse a la obra social consecuencia alguna. Ello es así en cuanto no cualquier incumplimiento genera responsabilidad si no se comprueba una inobjetable relación de causa-efecto entre la conducta cuestionada y el perjuicio sufrido”.

Para finalmente resolver: “De tal modo, por todo lo expuesto, entiendo que la demanda entablada en contra del Estado Provincial no puede prosperar, por lo que debe ser rechazada”.

Contra dicha sentencia se alza en recurso de inconstitucionalidad el Dr. E.R.R. en representación del Sr. M.D.P. y la Sra. L.M.U. -padres del menor fallecido-, en virtud de considerar la sentencia emanada de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial agraviante en los siguientes puntos:

El quejoso considera que el resolutorio atacado es arbitrario y no constituye una derivación razonada del derecho vigente en virtud de realizar afirmaciones dogmáticas y apartarse de importantísimas constancias regularmente incorporadas a la causa, prescindiendo de prueba decisiva.

En un extenso memorial, el recurrente identifica como agravio que en forma contundente el...