Auto nº 27491 de Cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 11 de Agosto de 2003

• Ponente: Bernal, González, Sarmiento García
• Fecha de Resolución: 11 de Agosto de 2003
• Emisor: Primera Circunscripción

M., 11 de agosto de 2.003.

Y VISTOS : Estos autos N° 213.379/27.491 , caratulados "M., Mónica Nélida c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza por Daños y Perjuicios" , llamados para resolver a fs. 54 vta. el recurso de apelación interpuesto a fs. 41 por el apoderado del Poder Ejecutivo de la Provincia, contra la resolución obrante a fs. 33/34 por la cual se rechaza la excepción de prescripción deducida como de previo y especial pronunciamiento y

CONSIDERANDO

1. Que el apelante interpuso la excepción de marras sosteniendo que la acción de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual (art. 4.037 C.C.) se encontraba prescripta, atento a que el hecho se había producido el 7/3/96 y la demanda se había deducido el 27/9/02. La actora contesta basando su oposición en que la prescripción se interrumpió por la constitución de actor civil que hizo en el expediente penal N° 74.829/2, F. c/ S.H. p/Privación ilegítima de la libertad del Tercer Juzgado de Instrucción, el 6/3/98, no pudiendo proseguir con la acción civil en aquella sede penal, porque el 7/9/01 se dictó sobreseimiento del señor H.S..

   A fs. 27 toma intervención Fiscalía de Estado y además de adherirse a la excepción planteada, sostiene que la demanda civil no había sido concretada y que la acción penal no terminó por absolución del demandado, sino por prescripción, es decir por desidia de la propia actora.

   A fs. 33/34, la señora Juez a-quo rechaza la excepción sobre la base que la constitución de actor civil en sede penal, se encuadra dentro del concepto amplio que de demanda, a los efectos interruptivos de la prescripción, da la doctrina y jurisprudencia, que cita, al texto del artículo 3.986 del Código Civil.

2. Que los agravios de la apelante contenidos en su libelo impugnativo de fs.44/46, se aprecia, no alcanza a desvirtuar los sólidos argumentos de la sentenciante de grado y, a los efectos de su tratamiento infra, se pueden sintetizar en que la mera constitución de actor civil, no es una demanda y por tanto no interrumpe la prescripción, pues para ello debe ser concretada en la oportunidad que señala el art. 385, segundo párrafo del C.P.P., hecho que jamás existió; cita luego un fallo de la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de esta Ciudad (L.S. 081:320), el que más que a esa argumentación, se refiere a la interpretación que entiende debe darse al desistimiento reglado por la norma procesal penal citada, en tanto ese efecto es para la acción y no del proceso; concluye la quejosa en que si la actora no formuló demanda, no obstante haberse constituido en actor civil, se entiende que desistió de la acción y consecuentemente ello lleva a que haya perdido la acción, lo que enerva cualquier pretendida interrupción de la prescripción que oportunamente acusara, tema que el auto recurrido no contempla.

3. Que dos temas diversos a tratar, se valora, contiene el discurso de la recurrente: uno el efecto interruptivo o no, de la prescripción, por la sola constitución de actor civil en sede penal, aún sin concretar demanda y otro, el desistimiento de la acción y sus efectos reglados por el segundo párrafo del art. 385 del C.P.P..

   Se debe dejar constancia, a esta altura, que el sub examine se subsume en disposiciones del Código Civil que resultan de aplicación analógica y supletoria, ante la ausencia de normas provinciales que regulen la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público, materia no delegada por las provincias a la Nación por intermedio de la Constitución federal.

   1. Este Cuerpo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el desistimiento que implica la falta de concreción de la demanda en sede penal y sus efectos. En fallo del 7/9/2000, en autos N° 97.639/25.429, Aronne c/ Cabrera ( L. S. 155:240) , dijimos que como lo recordaba la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de esta Ciudad, en reiterados pronunciamientos, la Suprema Corte de Justicia de nuestra Provincia había resuelto que el desistimiento expreso o tácito de la acción civil en sede penal, implica la renuncia a la acción, que no puede en adelante ser iniciada en sede civil (ver CC1°, L.S. 151:096). En idéntico sentido se ha expresado la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones del mismo fuero y jurisdicción, en tanto dijo que la "perdida de la acción", con que la ley penal sanciona la no presentación de la demanda en tiempo oportuno, impide la tramitación y consideración de la causa en sede civil (CC2°, 1978/11/23,SP LA LEY, 979‑275).

      Dijimos también que la Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas en fallo del 02/10/90 dictado en autos N° 16.589, caratulados Cipolla José c/ Aldo Antonio Fiorentini y Ots. por Daños y Perjuicios (ver L.S. 065:367), recordaba algunas reflexiones de la Ministro preopinante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, volcadas in re S.J.A. y Ots. en J: 25.679 - S.J.A. y Ots. c/ A.M.C. por Sumario s/ Casación, del 2 de mayo de 1988 ( ver en Jurisprudencia de Mendoza, 2ª Serie, N° 34, ps. 41/49, cuya doctrina aceptara ése Tribunal en la causa 15.106 - Chapini Arnaldo c/ W.M. y Ots. por Daños y Perjuicios, febrero 13-989, en L.S. 061:484).

      En el decisorio referenciado, en el considerando III, se decía -no sin antes recordar que ese Superior Tribunal en anteriores integraciones ya tenía decidido que el desistimiento tácito previsto por el art. 385 del C.P.P., alcanza a la acción, que no podía en adelante ser reiniciada en sede civil- al tocar el tema de la terminología utilizada, que la expresión desistimiento de la acción, pudo tener un sentido multívoco, pero hoy ...puede afirmarse que, a los fines procesales, desistimiento de la acción y desistimiento del derecho, son términos equivalentes en el sentido que el primero implica la improcedencia de reiterar la petición ante el órgano jurisdiccional, precisado luego que la cuestión terminológica es clara en el sistema procesal mendocino, donde se receptó el pensamiento doctrinal del Dr. PODETTI, plasmado en el Tratado de los actos procesales, ed. 1955, pag. 391, y ss ., ya que el Código Procesal Civil en el art. 82 distingue el desistimiento de la acción y el del proceso, con matices y efectos distintos cada uno de ellos, que no pudieron ser ignorados por el legislador de la ley 2608 (modificatoria del C.P.P.). Por eso concluye en el ap. c) que la derogación de la segunda parte del art. 86 del Código Procesal Penal, unido a que el art. 87 categóricamente afirma que el desistimiento importa renuncia de la acción civil -sin ninguna aclaración a que él (desistimiento) se refiera a la acción o el proceso-, implica que el art. 385 contempló el desistimiento tácito que antes regulaba el art. 86 en la parte que fue derogada.

      La situación se aclara debidamente en el punto 4° (la finalidad de la ley), donde se señala, con cita del Dr. VELEZ MARICONDE, Acción resarcitoria, ed. 1965, pág. 155, que El Estado concede al titular de la acción resarcitoria, la facultad de optar por la vía que estime mas conveniente, pero si elige la jurisdicción penal (a través de la constitución de actor civil), rige el antiguo principio de que electa una vía datur recursus ad alteram y concluye en el citado voto: .... de allí que, en principio, no hay razones para dar al desistimiento expreso diferentes alcances al tácito (NUÑEZ Ricardo, La acción civil para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Bs., As., Omeba 1948, pág. 137 ).

      En conclusión el desistimiento expreso o tácito de la acción civil en sede penal, implica la renuncia a la acción, que no puede en adelante ser iniciada en sede civil (ver L. S. 155: 240).

      Pero se aprecia que para que pueda considerarse que hubo desistimiento tácito, debe el accionante civil haberse encontrado en la situación que precisamente prevé la norma procesal penal, para que ello acontezca.

      Reza la norma que Recibido el proceso, el Presidente de la Cámara citará al F. y a las partes a fin de que en el término común de diez días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan la prueba que producirán e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. Dentro de los tres primeros días de dicho plazo, el actor civil o en su caso el Ministerio Público deberá formular su demanda, bajo pena de tener por desistida la acción (ley N ° 2.608, art. 2)....

      Por ello es que con razón se sostenga que si el accionante fue debidamente notificado por cédula de la citación a juicio en sede penal, como de las conclusiones del requerimiento final, con expresa cita de los art. 385 y 438 del C.P.P., al no haber formulado su demanda en el plazo prescripto, necesariamente debe hacerse efectivo el expreso apercibimiento contenido en la norma, y consiguientemente tenerlo por desistido de la acción, por lo que obviamente, no la podía deducir nuevamente en sede civil (confr. CC 2°, L. S. 085:022); pero, se agrega, no puede ocurrir lo mismo si a esa etapa procesal no se hubiere llegado por cualquier causa que fuere, pues la previsión o sanción de la normativa formal mendocina, es para ese y no otro supuesto diverso.

      De allí que en el sub-iudice no se comparta con la recurrente que hubo desistimiento tácito del actor civil, habida cuenta que antes de la etapa procesal prevista por el art. 385 del C.P.P., se dictó por la instrucción, en aquella sede, el sobreseimiento del imputado por prescripción de la acción penal.

   2. Respecto de la interrupción de la prescripción por la sola constitución de actor civil en sede penal, en principio se comparte la tesitura seguida por la Pretorio de grado, en tanto ella se compadece con la interpretación amplia que, uniformemente, se le ha dado al concepto...