Sentencia nº 30782 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 9 de Marzo de 2006

• Ponente: MARSALA, VARELA DE ROURA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a nueve días del mes marzo de dos mil seis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M. de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma D.. G.D.M., T.V. de R. y H.G. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 112.232/30.782 caratulada: "DOMINGUEZ, N.M. C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D Y P, originaria del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil y Comercial y M. de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 172 y por la parte demandada a fs. 168 contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2.005, obrante a fs. 158/163, que acogiera parcialmente la demanda por daños y perjuicios interpuesta por N.M.D. - por su hija menor L.C.T.- en contra de la Dirección Ge-neral de Escuelas de la Provincia de Mendoza., impusiera costas y regulara honorarios. Habiendo quedado en estado los autos a fs. 209vta. se practicó el sorteo que de-termina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. M., G. y V. de R.. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: C.. SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. G.D.M., dijo: 1.Se elevan estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 172 y por la parte demandada a fs. 168 contra la senten-cia del fecha 4 de febrero de 2.005, obrante a fs. 158/163, que acogiera parcialmente la demanda por daños y perjuicios interpuesta por N.M.D. - por su hija menor L.C.T.- en contra de la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza. 2. Antecedentes La relación de la causa nos informa que el abogado O.A.L. en nom-bre y representación de N.M.D. incoa demanda por daños y perjuicios contra la Dirección General de Escuelas por la suma de $ 52.000.- a la fecha del acci-dente o la suma que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, dicho monto es comprensivo de daño material por incapacidad sobreviviente $32.000.- y daño moral $20.000.- por el accidente que sufriera su hija L.C.T. en fecha 15 de marzo de 2.001 cuando se encontraba dentro del horario y actividades en la escuela nro. 1.628 L.D.V.. En la ocasión la menor intentó subirse a un árbol ubicado en el patio del estable-cimiento, cuando -sin supervisión ni control del personal a cargo- sufrió un empujón de una de sus compañeras que le determinó perder el equilibrio y caer pesadamente al suelo sobre uno de sus brazos. Como consecuencia de la caída se fracturó la muñeca derecha. Se funda la responsabilidad del establecimiento escolar en el art. 1.117 del Códi-go Civil -modificado por la ley 24.830-. A fs. 21/42 contesta la abogada M.L.C. por la Dirección General de Escuelas. Luego de una negativa general y particular reconoce la existencia del acci-dente sufrido por la menor, pero esgrime la falta de responsabilidad de su representada porque se ejerció una eficaz vigilancia sobre los alumnos ya que en la ocasión se encon-traba en el lugar vigilando los hechos la maestra Sra. S.A., por lo que sostiene que la caída y el golpe fueron intempestivos, instantáneos, de acción rápida, imposible de impedir por la maestra, lo que configura la eximente del caso fortuito. Por último considera que al no existir responsabilidad en cabeza de su conferente deben rechazarse los daños, pero a todo evento los impugna por improcedentes y exage-rados A fs. 44/47 se hace parte y contesta el abogado P.G.E. por Fisca-lía de Estado. A fs. 63 y, luego de abrirse la causa a prueba, se ordena la aceptación y produc-ción de las mismas. A fs. 28 obra informe pedagógico fechado 18 de diciembre de 2.001 de donde surge que la niña Torres …presentó dificultades para aceptar normas de convivencia no respetando las órdenes de las docentes y autoridades escolares…. A fs. 92/93 obra la declaración testimonial de la Directora de la escuela Sra. G.L. quien al ser preguntada responde que la escuela ha tomado las normas de seguridad para el cuidado de los niños que son que en todos los tiempos en que está el niño en la escuela y en los lugares están siempre con los docentes; que al momento del accidente estaban en el patio S.A. y L.M.; a la pregunta de si la escue-la ha tomado medidas especiales a fin de que los niños no se subieran a los árboles - ya que hay varios- responde control de la disciplina y la organización, pero hay niños que desobedecen. A fs. 95/97 el perito A.C.G. presenta su pericia fundada en análi-sis de los antecedentes, historia clínica, examen físico y estudios complementarios. En los antecedentes expone que la actora le ha referido que luego del accidente la menor es trasladada al hospital L. donde se le efectúan radiografías y se le hace una inmovilización de emergencia, luego es llevada al hospital N. donde se le confec-ciona un yeso braquipalmar que porta durante 30 días. Se le realizan en fecha 29/05/03 estudios radiográficos del antebrazo afectado donde informando el radiólogo no se observan lesiones óseas actuales. Reparación ósea por fractura en tallo verde de cúbito y radio. Explica que las fracturas en tallo verde …son aquellas es que persiste indemne el estuche perióstico de manera que su reduc-ción incruenta es más sencilla. La designación surge de la comparación con el tallo del sarmiento de la vid, verde, que se rompe, pero sin que se desplacen sus extremos…. … En general se evidencian solamente por un dolor exquisito y un arrugamiento de las corticales a las radiografías… . …No es infrecuente que aquellos casos que han pade-cido este tipo de fractura, al realizar un nuevo estudio radiográfico años después, no podamos siquiera identificar el lugar de la lesión… . …Es decir que las lesiones sufri-das por el paciente han entrado con restitutio ad integrum por lo que no presenta secue-las detectables como consecuencia de la fractura padecida…. …En cuanto a las secuelas, tanto del examen clínico semiológico como los estudios radiográficos efectuados no han permitido detectar alguna lesión secuelar co-rrespondiente a la fractura padecida. La actividad del miembro es normal. No se ha de-tectado incapacidad. A fs. 104/106 obra informe pericial del Dr. P.A.S.. Luego de explicar los antecedentes a fs. 105 transcribe el informe del radiólogo de fecha 30/10/03: No se observan lesiones óseas de origen traumático reciente. En las conclusiones dictamina: …no hay secuelas que provoquen discapacida-des laborativas, recreacionales, ni educacionales, no hay secuelas que provoquen dismi-nución laborativa…. A fs. 110 la actora solicita que el perito S. señale el tiempo en que estuvo convaleciente o incapacitada y en qué medida. A fs. 113vta. explica …que al realizar la valoración clínica para el informe pericial, habían transcurrido más de dos años del accidente, razón por la cual y teniendo en cuenta los factores que aceleran el proceso de consolidación, como la edad juvenil, el estrecho contacto de los fragmentos óseos y la buena irrigación de estos fragmentos, el proceso de consolidación estaba totalmente terminado y no tiene secuelas radiológicas ni clínicas, pero puede considerarse que dicho proceso duró por lo menos un año… A fs. 131 se ponen los autos en la oficina para alegar. A fs. 158/163 se dicta sentencia. 3. La sentencia recurrida El magistrado precedente juzga que - sin duda- resulta de aplicación al sub lite el art. 1117 del Código Civil. A renglón seguido entiende que el punto de partida para el análisis del caso es-triba en si de las circunstancias del mismo surge la posibilidad de estimar la conducta de la menor como un caso fortuito o fuerza mayor - tal como lo sostienen la demandada y la Fiscalía de Estado- o, si, por el contrario la conducta de la menor era previsible o al me-nos evitable. Razona que es claro que subirse a un árbol es una actividad que implica un acre-centamiento del riesgo habitual en los juegos que desarrollan los niños en una escuela y, si este juego era observado por la maestra a cargo del cuidado de los niños, ello impone un valladar a la imprevisibilidad del resultado. Siguiendo la ruta señalada por la Excma. S. in re Mattus, J. c/ Direc-ción General de Escuelas de la Provincia de Mendoza... concluye en que la idea de evitabilidad de la conducta desarrollada por una niña de 10 años finca en el control de parte de los docentes que en el caso no se evidencia, lo cual se funda en el testimonio de la Directora que expresa que la maniobra por la cual la niña pretendió ascender al árbol fue realizada ante la vista y pasividad de las maestras, lo que implica la asunción por parte de los docentes y del establecimiento que tiene a su cargo el cuidado de los alum-nos de los daños que eventualmente pueden originarse en casos como el de marras. Sin dudas - concluye- una prohibición a tiempo hubiera impedido el accidente pues se trataba de una niña de apenas 10 años que se halla en una edad de inestabilidad emotiva y de falta de previsión en sus movimientos y juegos. Resultando una conducta previsible en un niño de esa edad cuando es habitual que juegue en las cercanías de un árbol no se configura en la especie un caso fortuito que exima de responsabilidad a la Dirección General de Escuelas. Pasando a la reparación el Sr. Juez A-quo desestima en su totalidad el rubro in-capacidad fundado en las pericias producidas que indican que no hay secuelas en la niña que provoquen discapacidad laborativas, recreacionales, ni educacionales y, en cuanto al daño moral, si bien estima que su procedencia es manifiesta considera que el monto solicitado es exagerado, entendiendo prudente fijar la suma de $10.000.-, que es por lo que en definitiva progresa la demanda. Apela la demandada -fs. 168-, la Fiscalía de Estado a -fs. 170- (recurso que es desistido a fs. 202) y la actora y sus profesionales por sus...