Sentencia nº 30857 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Febrero de 2006

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 158 En la ciudad de Mendoza, a dieciséis de febrero de dos mil seis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma, D.. G.M., Hora-cio G. y T.V. de R., y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa n° 144.613/30.957 caratulada: "B., V.A. y ots. c/Municipalidad de la Capital p/ D. y P.", originaria del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de ape-lación interpuesto por los actores a fs. 130, contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 2004, obrante a fs. 126/128 que rechazó la demanda por daños y perjuicios instada por V.A.B. y B.M.M. de Bengoa contra la Municipalidad de la Capital, impuso las costas y reguló los honorarios profesionales.- Habiendo quedado en estado los autos a fs 156 vta., se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. V. de R., M. y G.. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: C..- SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO: 1.Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por los actores a fs. 130, la sentencia del Sr. Juez del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, de fecha 27 de agosto de 2004, obrante a fs. 126/128 que rechazó la demanda por daños y perjuicios instada por V.A.B. y B.M.M. de Bengoa contra la Municipalidad de la Capital impuso las costas y reguló los honorarios profesionales.- 2.Sobre un extenso relato de los hechos invocados por las partes y el reclamo cuantitativo por daños y perjuicios formulado por los actores - por los daños sufridos en dos inmuebles de su propiedad, colindantes que una construcción autorizada por la Mu-nicipalidad y que abandonada les provoca los inconvenientes y consecuencias que enu-meran-, el a-quo escuetamente entiende - haciendo suyos los argumentos de la comuna demandada- que nada ha acreditado la parte actora a los términos del art. 179 del C.P.C. en la etapa probatoria idónea, ya que los elementos aportados fueron preconstituidos sin control de la accionada. Entiende, además, que de conformidad con las constancias del expediente administrativo n° 12.552-M-D-V.7 la accionada realizó los actos de control e inspección que le correspondía realizar en las obras que estaba ejecutando la Empresa Patio Mendoza S.A. A ello añade que frente al abandono de dichas obras la comuna realizó actos de seguridad pública conforme las facultades que le confiere el art. 105 inc. 25 de la ley 1079. A ello añade que los actores no recurrieron las resoluciones aprobato-rias de las inspecciones por la vía procesal adecuada (leyes 3909 y 3918) razón por la que estos actos se presumen legítimos. Concluye afirmando que los actores no acreditaron que los daños que reclaman realmente ocurrieron en su propiedad y que tuvieran vinculación con la obra cuyos tra-bajos y apuntalamiento de las viviendas contiguas la comuna aprobó. 3.Al expresar agravios los actores apelantes, a fs. 135/141 solicitando se haga lugar a la revocatoria impetrada, modificando el decisorio de primera instancia. Afirma que el decisorio los agravia de manera triple: primero porque entiende que no hay pruebas en el proceso; segundo porque entiende que la demandada cumplió con los actos de control e inspección, y tratándose de un acto lícito no habría responsabi-lidad de la misma; y tercero porque debieron recurrir administrativamente aún cuando no se trata de un acto u omisión propio de la administración, sino de conductas negligen-tes y dolosas de ciertos funcionarios. Al desarrollar el primer agravio sostienen que la premisa de que sólo se pueden acreditar los hechos en la etapa probatoria, es falsa, errónea y constituye un agravio pro-cesal manifiesto y arbitrario, en tanto las pruebas instrumentales se agregan al demandar y responder. A ello añaden la existencia de indicios, presunciones y principios procesa-les tales como el de las libres convicciones y la sana crítica racional, como lo avala la jurisprudencia que citan. Destacan que el a-quo no solo no valora las pruebas instrumen-tales ofrecidas sino que interpreta erróneamente los arts. 179, 181, 182 y 183 del C.P.C.. Califican su conducta como dolosa en tanto ha fundado su sentencia en hechos falsos. Afirman que no pudo en modo alguno fundar su decisorio admitiendo que la mu-nicipalidad ha realizado todas las actividades tendientes a dar cumplimiento a la ley 1079 y al Código de Edificación, prueba ésta última casualmente no aportada. Por ello le imputan haber violado el principio de igualdad al momento de valorar las pruebas. Aña-den que la ley de forma establece que las fotografías, los informes y las pericias de parte son pruebas legítimas indubitadas que se tendrán por auténticas cuando no fueran obser-vadas (art. 182 del C.P.C.) y en autos la contraria jamás objetó las pruebas que aporta-ron, y que se agregaron al proceso a fs. 3/49. Agregan que los hechos que afirmaran al demandar y probara, no fueron controvertidos. Invocan además las facultades que le confiere al sentenciante el art. 46 inc. 5 del C.P.C. Por otra parte destacan que los hechos invocados son notorios, públicos, obvios, actuales y ciertos. Analizan el cuestionado desistimiento de prueba que formulara a fs. 111 interpretándolo a la luz del desarrollo procesal. Finalizan este agravio calificando a la sentencia como injusta, mezquina, arbi-traria, dañina, incongruente, parcial y hasta nula. El segundo agravio lo formulan contra la afirmación del a-quo de que la accio-nada realizó todos los actos de control e inspección de las obras que estaba ejecutando, realizando actos de seguridad conforme la ley 1079. Sostienen que nada de ello ha pro-bado la Municipalidad, en especial haber cumplido con la obligación que sobre seguri-dad pública le impone el art. 79 inc. 3 de la ley 1079. Afirman que el retiro de las ofici-nas y el cierre perimetral no fue un acto tendiente a evitar un mal mayor como un posi-ble derrumbe de un edificio. Cuestionan que el a-quo afirme que se realizaron medidas de estricto control e inspección, cuando la comuna admitió que se violara la propiedad privada de los actores, taladrando de manera horizontal por debajo de su casa, tocando hasta los cimientos, para introducir un tarugo espiralado de grandes dimensiones, perfo-rando la pared con un gigantesto taladro, conforme surge de las fotografías de fs. 18. Sostienen que ello no es control ni inspección y mucho menos minucioso. Al fundar el tercer agravio contra la afirmación del a-quo de no haber utilizado las vías impugnativas correspondientes , indican que no se trata de un acto de la admi-nistración en que la licitud elimina la responsabilidad. Explican las improcedencia e inoperancia de las acciones indicadas por el a-quo. Destacan que emplazó a la accionada a rellenar el pozo, que era lo único que podía realizar y nunca lo hizo, frente a lo dis-puesto por el Código de Edificación que señala que un foso de esas magnitudes no pue-de estar abierto por más de 40 días. Indican que el a-quo confunde las obligaciones de la comuna y la licitud de su obrar con un acto administrativo omitido. A ello agregan que de los fundamentos del a-quo pareciera surgir que quienes debieron controlar fueron ellos en los expedientes iniciados para habilitar la construcción abandonada y en los que no eran parte. Destacan que, casualmente, por no poder cotejar dichos expedientes, de-bieron plantear una medida previa que está agregada a estos autos. Agregan que es obli-gación de la comuna intervenir en la construcción y refacción de edificios particulares en aras de la seguridad para prevenir daños no solo a los bienes sino también a las per-sonas. Imputan a la accionada no haber exigido un seguro de caución a los propietarios de la obra para responder por los posibles daños ocasionados a terceros. Ello ha provo-cado su responsabilidad frente a la paralización de la obra, el concurso de acreedores de la empresa y la garantía hipotecaria constituida sobre el terreno en cuestión. 4.Corrido traslado de los agravios, la Municipalidad demandada a fs. 147/149 y Fiscalía de Estado a fs. 153/155 contestan, solicitando, el rechazo del recurso por las razones que exponen y a las que me remito, pero planteando ambos, ab-initio, la deser-ción del recurso. 5.Frente a la pretensión de los apelados de que el Tribunal considere que el re-curso planteado no cumple con los requisitos impuestos por el art. 137 del C.P.C., afir-mo la total improcedencia de la misma frente a un claro cuestionamiento al decisorio a través de una expresión de agravios que, más allá del resultado que obtenga, puntuali-za, en forma precisa y concreta, las causales de nulidad...y los errores en la apreciación de las pruebas y el derecho aplicado en la sentencia.... Por otra parte si bien asumo la veracidad del fallo de este Tribunal que cita la comuna demandada, entiendo que lo allí resuelto en modo alguno se aplica al subjudice, donde existen agravios suficientes para abrir la instancia. De allí que corresponde el rechazo de la pretensión esgrimida. 6. Previo a la consideración de los agravios vertidos contra la sentencia, corres-ponde, frente a la imputación de nulidad...