Sentencia nº 44287 de Segunda Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 8 de Octubre de 2014

Ponente:LLATSER, GABUTTI, LUQUEZ
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2014
Emisor:Primera Circunscripción
RESUMEN

En el ámbito de aplicación de art. 1113 no cabe una interpretación estrecha del concepto "cosa riesgosa", sino que el vocablo se extiende para abarcar en la actualidad las tareas específicas del trabajador y toda actividad laboral, pudiendo constituirse en factor de causación de un resultado dañoso.

 
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Expte: 44.287

Fojas: 909

En la Ciudad de Mendoza, a los 08 días del mes de octubre de 2014 (08/10/14), se constituye la Excma. Cámara Segunda del Trabajo, con los Dres. N.L.L., J.G.G. y G.A.L., con el objeto de dictar sentencia en los autos N° 44.287, carat.: “SIRACUSA, S.N.C. ARGENTINA S.A. (EX ACTION LINE CORDOBA S.A.) P/DESP.”, de los que:

RESULTA:

A fs. 67/89 comparece el Dr. P.F. e interpone demanda en representación de la Sra. S.N.S., en contra de STRATTON ARGENTINA S.A. (ex ACTION LINE CORDOBA S.A.); T.M. ARGENTINA S.A. y TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., a fin de obtener el cobro de $170.052,06; o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse; con más intereses y costas. Además interpone demanda de Daños y Perjuicios por enfermedad profesional contra S. ARGENTINA S.A. (ex ACTION LINE CORDOBA S.A.); TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. y ASOCIART ART S.A., por $668.267 en concepto de reparación integral de daños y perjuicios. En subsidio demanda por enfermedad profesional a Asociart ART S.A. y en subsidio contra Stratton Argentina S.A. por $74.280,40 en concepto de diferencias insolutas correspondientes a la indemnización tarifada. Asimismo demanda por Recalificación Profesional y los Daños y Perjuicios por la falta de cumplimiento oportuno de esta obligación de hacer, contra Asociart ART S.A.

Sostiene la competencia del Tribunal para entender en la causa, plantea la inconstitucionalidad de los ar. 8, 21, 22 y 46 de la L.R.T.

Relata que la actora trabajó bajo dependencia de Action Line Córdoba S.A (actualmente Stratton Argentina S.A.) desde el 27/12/06, en tareas de “operador telefónico”, pertenecientes a Telefónica Móviles Argentina S.A., integrante del grupo económico que lidera Telefónica de Argentina S.A. Precisa que su trabajo consistía en la atención del asterisco 611 de Movistar, en la atención de consultas y reclamos de los clientes de esa empresa, relativo a trámites e información sobre reclamos, activación y desactivación de líneas telefónicas, recibiendo llamadas de usuarios durante toda la jornada laboral. Que la misma se extendía seis horas diarias, de 7 a 13 hs. durante seis días de la semana; es decir treinta y seis horas semanales. Afirma que superando dicha jornada a la prevista de 32,5 horas semanales en el CCT 201/92, le correspondía percibir el adicional por turno programado contemplado en el art. 19 de dicha convención colectiva. Denuncia que desde el comienzo de la vinculación la empleadora registró fraudulentamente la relación laboral, ya que incluyó a la actora en la categoría de “vendedor B” del CCT 130/75 de empleados de comercio; a pesar de no realizar tareas de venta relacionadas con dicha actividad; entendiendo que su labor enmarcaba en el CCT 201/92, dentro de la categoría de “grupo servicios al cliente – servicios post venta categoría D Oficial Especializado”. Sostiene que las tareas realizadas por la actora eran propias de Movistar, empresa de telefonía móvil, que no puede prescindir de un servicio de atención al cliente, formando parte de su actividad principal y resultando inescindible del servicio de comunicaciones. Informa que dichos servicios fueron cedidos a Action Line Córdoba S.A., no obstante lo cual la actora fue contratada para cumplir tareas correspondientes a la actividad telefónica originariamente propia de Telefónica Móviles Argentina S.A., por lo que se encontraba amparada por el régimen del CCT 201/92; no resultando admisible la aplicación de otro convenio colectivo ajeno a la naturaleza de su actividad, como el CCT 130/75; lo que denuncia como fraude laboral, ya que se enmarcó a los trabajadores en un convenio con salarios inferiores con la finalidad de optimizar las ganancias de la empresa. Recalca que son numerosos los usuarios de teléfonos celulares de la red Movistar por lo que el servicio de reclamaciones constituye una actividad normal y específica propia de la misma, de lo contrario no funcionaría ni sería autorizada por el Estado para ello. Señala que la relación laboral nació y desarrolló en fraude registrándola en el régimen de comercio cuando correspondía aplicar el CCT 201/92 de telefónicos. Sostiene que los actos denunciados son nulos (art. 1047 C.C.). Cita jurisprudencia.

Relata que a partir del 29/09/09 comenzó a padecer una típica enfermedad profesional, disfonía funcional relacionada con su profesión; formuló la denuncia a Asociart ART, quien la atendió el 05/10/09; quien la rechazó extemporáneamente por enfermedad inculpable. Expresa que recurrió a la Comisión Médica el 30/10/09; que la empresa abonó el salario de octubre, pese a que le hubiera correspondido a la ART como prestación dineraria temporaria; agrega que el salario del mes siguiente no fue abonado, por lo que remitió CD reclamando el pago del salario; a lo que señala que la empleadora, contestó por acta notarial el 30/12/09 haciéndole saber que debía reclamar los pagos a la Aseguradora. Asegura que S. segrega a los telefonistas afectados; que esa es una práctica habitual; que impide su reubicación. Expresa que al tener la “osadía” de reclamar los salarios, la empresa envío el 14/01/10 la comunicación del despido. Relata que la Comisión Médica N°4 dictaminó el día 03/02/10 que la actora sufría de disfonía funcional con hiatus relacionada con esfuerzos vocales debidos a su profesión; enfermedad profesional, que requiere tratamiento foniátrico, por lo que continúa con incapacidad laboral temporaria; por lo que dispuso que la ART continuara con las prestaciones médicas. Detalla que la ART no cumplía como correspondía las prestaciones y rápidamente, el día 17/05/10 dispuso el fin de la ILT por alta médica, sin estimar incapacidad. Precisa que ante esta situación emplazó a la ART el 19/05/10 a que le abonaran el ingreso base de los meses de noviembre a abril de 2010, bajo apercibimiento de hacer la denuncia a la SRT ; rechazó la comunicación del Alta médica; niega que no presente incapacidad permanente; comunica que recurrirá a la Comisión Médica, para que le otorguen las prestaciones médicas y dinerarias, bajo apercibimiento de delito penal de abandono de personas. La ART contesta, que ante el distracto operado, le corresponde el pago a partir del 14/01/10; ratifica el alta médica otorgada. La actora rechazó la causal e insistió al pago de las prestaciones, conforme a la ley. Misiva que señala fue rechazada por la ART. Destaca que el 29/09/10 le remite a la empleadora S. una misiva que transcribe, mediante la cual rechaza el despido de fecha 14/01/10, afirma que fue motivo de su enfermedad, manifiesta como política de la empresa, no reincorporar a los trabajadores con esa patología; la señala como discriminatoria; emplaza al pago de salarios; al pago de diferencias salariales, sostiene que desarrolló tareas de operador telefónico, previstas en el CCT 201/92; emplaza a reliquidar sus salarios; a pagar las diferencias indemnizatorias; más daño moral que estima en $30.000, bajo apercibimiento del art. 2 de la ley 25.323; emplaza le entreguen el certificado de trabajo, conforme lo reclamado. Misiva que es extensamente rechazada en cada uno de los argumentos por le empresa S. en fecha 06/10/10. Argumenta que no fue tardío, por cuanto el único plazo para cuestionar el despido es el de la prescripción. Sostiene que no existen despidos sin causa, sino que existen despidos “con expresión de causa” y “sin expresión de causa”. Subraya que el motivo real reside sin dudas en la enfermedad profesional incapacitante, razón por la cual la desvinculación tiene carácter discriminatorio. Se explaya en el fundamento de la discriminación por padecer esa enfermedad; por ello sostiene que reclama daño moral adicional a la indemnización del art. 245 LCT. Refiere que el 13/10/10 la Comisión Médica N°4, consideró que la Sra. Siracusa sufría disfonía funcional con hiatus y cuerdas vocales relacionada con esfuerzo vocales debidos a su profesión, manifestada el 29/09/09, que le generan una incapacidad parcial y permanente del 17%; el cese de incapacidad temporaria es a partir del 17/05/10 por alta médica y ordenó a la ART a suministrar proceso de recalificación profesional. Afirma que la ART como condición que la trabajadora renunciara a un curso de capacitación, renuncia que califica la actora sin validez, la ART abonó la suma de $30.600 en concepto de indemnización por incapacidad laboral parcial. A continuación funda la responsabilidad solidaria de Telefónica Móviles Argentina S.A. (Movistar), ya que las tareas eran la atención del asterisco 611, cita jurisprudencia de la CNAT; y la de Telefónica de Argentina S.A., en virtud del art. 31 LCT, por ser empresa líder del grupo económico. F. liquidación realizando consideraciones en relación a los rubros abonados como “no remunerativos” y solicitando la aplicación de intereses según detalla. Ofrece pruebas. A continuación funda la reparación integral reclamada; formula la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT; cita la doctrina sentada en los casos “A.” y “Llosco”, “D., T.” y “Á.J.”. Asimismo sostiene que en el caso concreto el criterio comparativo también determina la inconstitucionalidad, ya que la indemnización tarifada alcanza la suma de $104.880, no es justa, en tanto la integral alcanza un monto de $698.867, vuelve a citar “Llosco”. Funda el reclamo asimismo en el deber de previsión; plantea la inconstitucionalidad del art. 75 de la LCT. Sostiene la violación de las normas de higiene y seguridad; que el daño es casusa por la actividad riesgosa (art. 1113 CC) y por culpa de los demandados (1.109 CC); afirma que existió un grave incumplimiento del deber de seguridad por parte de Acción Line Córdoba, S. S.A. que no observó las normas de higiene para evitar las afecciones en las cuerdas vocales, a pesar de un agente de riesgo, expresamente reglamentado como es “sobrecarga en el uso de la voz”, que incluye a los telefonistas; agrega que no se hicieron exámenes periódicos ni cursos de capacitación; no se concedían pausas; ni...

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