Sentencia nº 50469 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 12 de Septiembre de 2014

• Ponente: FURLOTTI, CARABAJALMOLINA
• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Fojas: 520

En la ciudad de Mendoza, a los doce días de setiembre de dos mil catorce se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma D.. S.D.C.F. y M.T.C.M. no así la Dra. G.D.M., por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N°88.026/50.469, caratula-dos: "DOMINGUEZ LEONARDO DAMIAN C/ CLUB DE PESCA DEPORTIVA GENE-RAL SAN MARTIN P/ D. Y P.” originaria del Décimo Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 471, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 17 de setiem-bre de 2013, obrante a fs. 459/461, la que decidió: rechazar la demanda interpuesta por L.-NARDOD.D., costas a cargo de la actora vencida y regular los honora-rios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 512, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. F., C.M. y M..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1. Que a fs. 471 interpone recurso de apelación, el actor, por intermedio de apoderado, en contra de la sentencia que rola a fs. 459/461, que rechaza la demanda, impone costas y re-gula honorarios.

   Para así decidir el Sr. Juez de la causa tiene en cuenta que el Sr. L.D.D. inicia demanda contra el Club de Pesca Deportiva General San Martín por la su-ma de pesos ochenta y ocho mil setecientos cincuenta y dos con 48/100 ($88.752,48). Relata que el actor manifiesta haber sufrido un accidente el día 13 de enero de 2008 en la piscina del predio que posee la demandada. El mismo se produjo cuando se arroja a la pileta, hace con-tacto con el fondo apoyando su mano se resbala incontrolablemente debido al moho acumula-do en la superficie, golpeando fuertemente su cara con el fondo de la piscina, sufriendo las lesiones que posteriormente denuncia. Relata que al otro día asiste a un centro asistencial don-de lo derivan a la guardia del Hospital Central detectándosele una fractura y posteriormente en la Clínica Godoy Cruz, el día 22 de enero de 2008, lo operan. Reclama lesiones físicas, lucro cesante, incapacidad y daño moral. Refiere que, a su turno, la demandada contesta que hacien-do negativa general y particular de los hechos relatados por la actora, cita en garantía a Fede-ración Patronal de Seguros S.A., desconoce la prueba acompañada por la actora y entiende que esta no acredita la presencia del actor en el Club. La citada en garantía, presenta franquicia y contesta.

   Que luego se producen las pruebas, las partes alegan y le Sr. Juez rechaza la de-manda entendiendo que no está probada la relación de causalidad. Razona del siguiente modo:

   En primer lugar analiza la tacha con respecto a la testigo J. delV.B.. La tacha se fundamenta en que la misma posee una amistad y relación íntima con el accionante, oponién-dose a la misma la parte actora. Estima el sentenciante que, no es suficiente causa de parciali-dad el tener una amistad íntima, no está encuadrado en las prohibiciones establecidas, rechaza la tacha. Con referencia a M.N.P., por iguales razones se rechaza.

   El Colega de Grado señala que la relación causal es elemento necesario e indis-pensable que cumple un papel trascendente y tiene efectos en dos aspectos muy precisos, esta-blecer la posibilidad de imputar materialmente el resultado dañoso y por otro fijar la extensión de la reparación. Señala que en autos no se ha probado este nexo causal, toda vez que la parte actora pretende responsabilizar de todos los daños sufridos a la demandada, cuando en reali-dad no acreditó una serie de hechos que pueden demostrar el nexo causal entre esas presun-ciones vemos que no tiene el comprobante de la revisación médica, por lo tanto, no acreditó el ingreso a la pileta. Lo mismo ocurre cuando la actual amiga, ex novia, en la cuarta respuesta a fs. 207 manifiesta que se tiró de cabeza y cuando salió tenía un corte y no dice como el actor que se había resbalado incontrolablemente debido al moho existente en el costado de la pileta y con respecto a esto último vemos que se contradicen las testimoniales presentadas por la parte actora con lo dicho por el actor, ya que, tanto a fs. 207 la Srta. J. delV.B. como la Srta. M.N.P. a fs. 210 vta. Manifiestan que la pileta se veía bien, en condiciones de higiene, olor a cloro y todo. Y la última de las testigos mencionadas agrega que “el agua normal, tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene”; mientras que el actor dice que había moho.

   Le llama la atención es la adulteración de la entrada general que tiene fecha 13 cuando ingresaron el día 11. Destaca que para agregar a todas las dudas de la presencia de la actora en el lugar del hecho, vemos que las testigos anteriormente denunciadas no recuerdan cómo era el predio de la pileta.

   Analiza que el perito a fs. 254 dice que no se puede obtener un resultado a la labor encomendada por no saber en qué pileta ocurrió el hecho, no saber el nivel de agua que tenía la pileta, aclarando que la pericia se realizó noventa días después de la temporada 2012, es decir, cuatro años después de ocurrido el hecho. Sabido es que fuera de tempo-rada las piletas, en varios clubes, dejan de tener conservación de cloro y demás ingredientes de higiene, por lo tanto, no se puede valorar la limpieza de la misma noventa días posteriores a la finalización de la actividad veraniega; y mucho menos, realizar una pericia cuatro años después, la que nos imposibilita cualquier certeza con respecto a las condiciones de infraestructura tanto a favor o en contra de la pretensión de las partes. Este perito también nos expresa que el club tenía auto-rización para funcionar, es decir estaba habilitado, lo que presume que el agua estaba en con-diciones, que había médico y ambulancia y que las instalaciones estaban cumpliendo los re-quisitos para la obtención de la respectiva autorización.

   Sigue con el análisis el juzgador diciendo que para determinar la existencia del vínculo causal, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad in abstracto del resultado acaecido mediante un pronóstico objetivo. Hay que estudiar el caso y verificar si el daño causado era previsible, según el curso natural y ordinario de los acontecimientos. Concluye que de con-formidad con las pruebas aportadas, la actora no acredita el nexo causal para responsabilizar al demandado.

2. A fs. 480/488 expresa agravios la parte apelante, quien solicita, se modifique la sen-tencia, porque le merece las siguientes críticas:

   Que la sentencia rechaza la demanda por cuanto no se ha probado el nexo de causali-dad. Para llegar a esta conclusión ha omitido valorar prueba y, no aplica las reglas de la carga de la prueba. Su parte acreditó que el accidente se produjo en la piscina. La misma configura una cosa riesgosa por el estado en que se encontraba al momento del hecho (moho en las pare-des y piso por falta de mantenimiento), este estado potenció la posibilidad de que se produjera el accidente, por cual tuvo una intervención activa en la causación del daño.

   En el segundo agravio se queja porque la sentencia afirma que no se acreditaron una serie de hechos que podrían haber tenido por probado el nexo causal. Se hace referencia con-creta a la falta de comprobante de la revisación médica que acredita su ingreso a la piscina. Este razonamiento no resiste análisis porque se exige una prueba que no existe. La revisación médica se realizaba en lugar sin que se expidiera certificado alguno. La sentencia le da impor-tancia a una prueba que no existe. Alega su condición de consumidor. La única prueba son los tickets que quedan en poder del actor, que era lo único que entregaba la demandada. A ello se suma el testimonio de tres testigos que no fueron valorados adecuadamente.

   El tercer agravio, se relaciona con el anterior, y ataca específicamente que la sentencia afirma que el ticket habría sido adulterado. Los tickets acompañados fueron los que les entre-garon a los jóvenes para ingresar al predio del club. No sufrió ninguna adulteración, no se pro-dujo una pericia al respecto. Se debe aplicar la carga probatoria según el derecho del consumo.

   El cuarto agravio, se refiere a la valoración del testimonio de B. y P., que el juez afirma que contradicen la versión del actor porque afirman que la pileta se veía bien y tenía olor a cloro, de afuera no se veía que faltara higiene. Pero aquí no hay contradicción por cuanto afirmar que la pileta se veía bien se refiere a la apariencia de la misma. Justamente lo que creyó el actor y, por eso, se tira. Si hubiese podido ver el mal estado no se hubiese tirado. La sentencia omite valorar el testimonio de C..

   El quinto agravio se relaciona con la valoración de la prueba pericial en higiene y se-guridad que hace la sentencia. Con dicha prueba su parte no pretendía acreditar cómo sucedió el hecho, sino otras circunstancias, como condiciones del lugar, señalización, registros acerca de las medidas de mantenimiento y limpieza; etc.

   El sexto agravio consiste en la omisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, y señala todas las implicancias de la falta de aplicación de este estatuto, especialmente las cargas probatorias.

   En el séptimo agravio reitera las críticas...