Sentencia nº 50574 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 7 de Agosto de 2014

• Ponente: COLOTTO, MASTRASCUSA, STAIB
• Fecha de Resolución: 7 de Agosto de 2014
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 50.574

Fojas: 88

Expte N°505745 “S.M.C. p/ medida autosatisfactiva”.

M., 7 de agosto de 2014

Y VISTOS:

Los presentes autos arriba intitulados llamados para resolver a fs. 87

Y CONSIDERANDO:

1. Que a fs. 66 la Sra. M.C.S. deduce recurso de apelación contra la resolución de fs.60/64 que rechazara su pedido de autorización judicial a efectos de que se la someta a un tratamiento de fertilización asistida con los gametos de su esposo fallecido Sr. J.D., cuya extracción ha sido autorizada con anterioridad en los au-tos N°118299 “S., M.C. p/ medida autosatisfactiva” origi-narios del Vigesimo Primer Juzgado en lo Civil.

   Al fundar su recurso a fs. 72/75, se extiende en una crítica expresa y precisa de cada uno de los argumentos que la Sra. Juez a quo utilizó para fundar el rechazo de su pretensión, señalando además la erronea interpretación de los hechos invocados por su parte que se aprecia en dicha resolución, así como la falta de consideración de los efectos de la resolución recaída en los autos en los que se autorizó la extracción del esperma de su esposo a los fines de que ella fuera inseminada con los mismos. Destaca también la inadecuada aplicación de las leyes vigen-tes, señalando las omisiones de interpretación en las que incurre a su juicio la Sra. Juez a quo, así como la inadecuada ponderación realizada de los distintos derechos en juego. Expresa que la sentenciante tampo-co ha tomado en cuenta la existencia y recepción jurídica actual de la familia monoparental.

   Se requieren los autos N°250763 “Derimais Javier E p/ sucesión” del Decimo Segundo Juzgado en lo civil de esta Primera Circunscripción quedando los autos en estado de resolver.

2. A los fines del correcto entendimiento del caso en cuestión re-sulta necesario precisar que la Sra. S. ha incoado el presente reclamo de autorización judicial pues los médicos que debían practicar la fecundación asistida le manifestaron su necesidad pese a que ya había sido autorizada judicialmente con anterioridad la extracción de los gametos de su esposo.

   El caso sometido a revisión ante esta Cámara implica en conse-cuencia un supuesto de fecundación post mortem, la que por supuesto requiere de métodos de reproducción asistida y la cuestión en juego es si ella puede o no ser autorizada como práctica lícita.

   Las razones principales en las que fundó su rechazo la Sra. Juez a quo son a nuestro juicio: a) la supresión de los arts. 562 y 563 del ante-proyecto de Reforma del Código Civil por la Comisión Bicameral en el año 2011, artículos que justamente regulaban los supuestos de gesta-ción por sustitución y filiación post mortem ante los graves dilemas éti-cos y jurídicos que presentaban; b) que en el caso resultaba evidente la ausencia de consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para la extracción de sus gametos y la utilización de los mismos mediante téc-nicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el dere-cho a la procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso concreto el derecho del niño por nacer a tener una familia, constituida por un padre y una madre.

   Si bien los fundamentos vertidos en su erudita resolución por la Sra. Juez a quo nos merecen el mayor de los respetos, y en parte com-partimos sus valoraciones morales, lo cierto es que no podemos acordar con su decisión haciendo un análisis sistemático del ordenamiento jurí-dico actual, de sus principios y derechos fundamentales reconocidos.

   En este orden de ideas se hace necesario destacar que, además de los tratados de derechos humanos, normas constitucionales y leyes invocadas por la Sra. Juez a quo, nuestro ordenamiento jurídico recono-ce también la Convención de derechos humanos, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto de derechos económicos y sociales de San José de Costa Rica, a más de otros tratados que se nombrarán, así como en el orden interno, la reforma al Código Civil introducida por el matrimonio igualitario, el de-recho reproductivo individual protegido por la ley de reproducción huma-na asistida así como que nuestra constitución nacional y los tratados in-ternacionales aseguran la autonomía de la persona humana como de-recho fundamental frente a los poderes de restricción del Estado en el ámbito de su vida privada, siempre que esa restricción no esté prevista por ley formal y anterior, y cumpla con los requisitos de idoneidad, pro-porcionalidad y razonabilidad sin desvirtuar el núcleo del derecho consti-tucional protegido.

   Se estima que también es necesario destacar la vigencia de la ley de ablación de órganos y tejido humano N°24193 y sus modificatorias .

   Dicho marco jurídico debe ser interpretado en forma sistemática, y en consecuencia es necesario establecer si conforme a nuestro orde-namiento constitucional y legislativo la fecundación post morten es una técnica de reproducción prohibida o permitida.

   Lo que haya ocurrido en el seno de la Comisión interna que modi-ficó el anteproyecto de reforma del Código Civil, no es aún derecho obje-tivo y en sí mismo no puede influir en forma directa para la resolución del caso, pues ni el anteproyecto ni el proyecto reformado son ley.

   No existe a nuestro juicio ninguna regla de derecho objetivo vi-gente que establezca una prohibición expresa en tal sentido.

   Si ello es así no cabe otra conclusión que la práctica está permiti-da dado el principio general del derecho que establece que lo que no está prohibido está permitido y a las disposiciones del art. 19 de la Constitución Nacional.

   Es verdad que si admitimos este aserto es necesario recurrir a la ley que reglamenta en nuestro ordenamiento vigente la fecundación asistida.

   Antes de analizar la cuestión del consentimiento informado, esti-mamos necesario recordar que conforme al art. 1 de la ley 26862, la normativa tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedi-mientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida a todos los beneficiarios.

   El decreto reglamentario de la ley N° 956/2013 establece en sus considerandos: “Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos con-cordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacio-nal y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artícu-lo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción mé-dicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los de-rechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona huma-na (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la di-ferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una socie-dad más democrática y más justa. Que la Ley Nº 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asis-tida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión funda-das en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado.”

   A su vez conforme al art. 7, que titula “Beneficiarios”, tiene dere-cho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médica-mente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de...