Sentencia nº 2145 de Séptima Cámara Laboral de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Marzo de 2013

• Ponente: SIMO
• Fecha de Resolución: 27 de Marzo de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

E.: 2.145

Fojas: 229

E.. N° 2.145, caratulado: “J.M.E.C.L.S.S.P./ DESPIDO”.-

En la Ciudad de Mendoza, a los veintisiete días del mes de mazo de dos mil trece, se constituye la S. Unipersonal de la Excma. Séptima Cámara del Trabajo a cargo del Dr. S.S. con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos N° 2.145, caratulados: “J.M.E.C.L.S.S.P./ DESPIDO”, de los que;

R E S U L T A: Que a fs. 71/78 se presenta la actora, Sra. M.E.J., por medio de apoderado e interpone demanda ordinaria en contra de L.H. SALUD S.A., por la suma de $ 70.660,25 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos por los conceptos laborales que se detallan en el capítulo liquidación de la demanda, con más sus intereses legales y costas. Asimismo, demanda que a esta suma se le adicione lo que corresponda en concepto de horas extras y la multa del art. 132 bis L.C.T., como así también, la entrega del certificado de trabajo del art. 80 L.C.T.-

Relata que ingresó a trabajar en relación de dependencia para la demandada en Agosto 2.002 como enfermera en la categoría profesional de encargada de servicio de enfermería (Caba de Piso según el C.C.T. 122/75). Que ingresó en el servicio de neonatología. Que, posteriormente, pasó a trabajar al servicio de internación general, maternidad, clínica, cirugía y traumatología en turno noche y continuaba de mañana en el servicio de neonatología. Que le pagaban $ 350,00 por mes por el contrato y en servicio de neonatología por guardia. Que trabajó en el turno tarde hasta fines del año 2.003 cuando comenzó a prestar servicios como encargada de terapia intensiva. Que la retiraron del servicio de neonatología y quedó disponible las 24 horas para la demandada. Que comenzó a trabajar mañana y tarde a razón de 10 horas diarias de lunes a sábados, sin embargo, no le pagaban la categoría profesional ni las horas extras. Que en Mayo 2.004 comenzó a cobrar con bono de sueldo pero en la categoría profesional de enfermera. Que en el año 2.007 empezó a tener problemas con el Dr. N. quien la desvalorizaba constantemente, hasta que a fines de dicho año decidió sacarla del puesto de encargada del servicio, poniendo en su lugar al Sr. J.M., abonándole a éste la categoría que a ella no le abonaban, en una clara actitud discriminatoria. Que en Enero 2.008 salió 15 días de licencia y en ese periodo renunciaron dos enfermeras por razones personales, no obstante lo cual, la hicieron responsable de ello y deciden separarla de la función de encargada. Que cuando regresó de su licencia le informaron que habían tomado una nueva jefa de enfermería. Que la nueva enfermera, Sra. L.T., en conjunto con los Dres. N. y T. y dos enfermeras más, planearon todo este caso para sacarla del cargo. Que, posteriormente, debido a la situación que estaba viviendo, le diagnosticaron estrés laboral, síndrome depresivo y comenzó una licencia por enfermedad. Que en Julio 2.008 realizó y continuó con parte médico hasta Febrero 2.009, mes en el que le suspendieron los haberes por haber cumplido un año por enfermedad. Que en fecha 22-2-08 le remitió carta documento a la demanda que transcribe en la demanda, emplazándola en 30 días rectificara la fecha de ingreso en los libros laborales y bonos de remuneraciones, bajo apercibimiento de lo dispuesto en la Ley 24.013. Que en la misma fecha comunicó dicho emplazamiento a la A.F.I.P. Que en fecha 26-2-08 la demandada le remitió carta documento que transcribe en la demanda, rechazando la suya y desconociéndole la fecha de ingreso denunciada, como así también, la categoría profesional pretendida. Que en fecha 14-3-08 le remitió carta documento a la demandada que transcribe en la demanda, rechazando la suya y ratificando en un todo la anterior misiva. Asimismo, le comunicaba que en caso de no dar cumplimiento a lo solicitado, atento al desconocimiento de la categoría profesional y fecha de ingreso, constituiría injuria grave y se consideraría despedida por su culpa. Que en fecha 4-7-08 la demandada le remitió carta documento que transcribe en la demanda, comunicándole que debía reincorporarse al trabajo el día 7-7-08, caso contrario, debería hacerlo el día 8-7-08 en el consultorio del Dr. C., con los antecedentes médicos de su dolencia, a fin de ejercer el control médico que le asistía de conformidad con lo dispuesto por el art. 210 L.C.T., bajo apercibimiento de ley. Que en fecha 30-1-09 la demandada le remitió carta documento que transcribe en la demanda, comunicándole que habiendo vencido los jornales por enfermedad comenzaba el término de conservación del puesto de trabajo. Que en fecha 14-2-09 le remitió carta documento a la demandada que transcribe en la demanda, manifestándole que atento a su emplazamiento de fecha 22-2-08 por el cual la había emplazado a rectificar su fecha de ingreso en los registros laborales, la intimaba en 48 horas le informara si procedería a registrarla debidamente e ingresara los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social desde su fecha de ingreso, bajo apercibimiento de ley. Que en fecha 20-2-09 la demandada le remitió carta documento que transcribe en la demanda, rechazando la suya y negando la fecha de ingreso y categoría indicada, ratificando su anterior misiva. Que en fecha 24-2-09 le remitió carta documento a la demandada que transcribe en la demanda, señalándole que atento a su comunicación postal de fecha 20-2-09 por la cual se le notificaba que no había procedido a su correcta registración y dado a que se le había otorgado un año de licencia paga por enfermedad, lo cual corroboraba su real antigüedad y considerando, además, que se había comprometido a mantenerla en su puesto de encargada de enfermería que poseía antes de iniciar sus licencias y que, también, se le había rechazado epistolarmente, todo lo cual le causaba una grave injuria que le impedía la continuación de la relación laboral, razón por la cual, se consideraba en situación de despido indirecto justificado y la emplazaba en 48 horas le abonara los rubros remuneratorios e indemnizatorios que allí detallaba y en 30 días a entregarle la certificación de servicios del art. 80 L.C.T. y acreditara el ingreso de aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social. Que la demandada en fecha 10-3-09 le remitió carta documento que transcribe en la demanda, rechazando la suya y, consecuentemente, la pretensión de despido por su culpa, poniendo a su disposición la liquidación final y la certificación de servicios. Que no habiendo percibido la indemnización correspondiente interpone la presente demanda en contra de la accionada.-

Demanda daño moral en los términos del art. 1.078 C.C. por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la demanda que le dedica al tema. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de la posición que sustenta. Argumenta este reclamo en el hecho de considerar el despido como abusivo, toda vez que fue víctima de una serie de acciones dirigidas en su contra y que estas fueron la causa eficiente del despido, además, del minado grave de su salud psicofísica. Solicita que el daño moral sea justipreciado prudencialmente por el Tribunal.-

Practica liquidación. Ofrece prueba instrumental, testimonial, pericia contable y pericia psicológica. Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 7.198 por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la demanda que le dedica al tema. Solicita que la presente causa judicial tramite por Tribunal Pleno por los fundamentos que desarrolla en el capítulo especial de la demanda que le dedica al tema.-

A fs. 80 se decreta correr traslado de la demanda a la demandada.-

A fs. 100/106 vta. comparece la demandada, LH SALUD S.A., por medio de apoderado y contesta la demanda, efectuando una negativa general y particular de los hechos y derechos alegados por la actora.-

Relata que la actora se vinculó con ella en dos periodos de tiempo complemente diferenciados. En una primera etapa, desde Agosto 2.002 hasta el día 31-5-04, en la cual sus servicios solamente fueron requeridos en forma esporádica y ante ausencia del personal de la clínica con el objeto de cubrir determinadas guardias y por un tiempo siempre acotado. En este periodo el trabajo de la actora debe ser considerado como autónomo y no protegido por las normas del Derecho Laboral, pues no se dan las notas tipificantes de la relación laboral (subordinación técnica, jurídica y económica), poseía libertad de criterio y de acción, podía sustituir las guardias por otros profesionales enfermeros resignando honorarios pactados, no cumplía horarios fijos, la remuneración abonada no reunía los requisitos de los arts. 103 y c.c. L.C.T. pues la percibía en la medida de su gestión y resultaba variable y proporcional a su rendimiento. En una segunda etapa, el contrato de trabajo tiene fecha de inicio el día 31-5-04 y estuvo vigente hasta el día 24-2-09. Durante este periodo que va desde su ingreso hasta Abril 2.007 las tareas de la actora estaban enmarcadas en el art. 6º “Categoría y remuneración básica inicial: a) Personal técnico y servicios complementarios h) Enfermera de piso o consultorio externo…” C.C.T. 122/75. Que el C.C.T. 122/75 no regula la categoría profesional de encargada de enfermería y sí la de caba aunque referida a cirugía y de piso o pabellón. Transcribe la norma convencional citada. Que a partir de Mayo 2.007 hasta Enero 2.008, la actora, sin dejar de ser enfermera, esto es, en las habituales tareas de atención de enfermos, incluido el suministro de medicamentos indicados por los médicos, higiene de enfermo, curaciones y ateas afines, desempeñó tareas de control de personal de enfermería, diagrama de turno de enfermeros, asistencia de revista de salas entre otros, lo que importó en los hechos una categoría superior a la suya, percibiendo un adicional del 10% sobre su salario básico. Que esta es la razón por la cual la accionante cree estar enmarcada su categoría profesional como encargada de enfermería o caba...