• Ponente: BERNAL, GONZALEZ, SAR SAR
• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2007
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 30.815

Fojas: 282

En la ciudad de Mendoza, a los doce días del mes de diciembre del año dos mil siete, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Ci-vil, Comercial, M., de Paz y T., los señores Jueces titu-lares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos au-tos N° 33.984/30.815, caratulados ?C.J.;M. y M.A.C. c/Dirección General de Irrigación?, origi-narios del Juzgado de Paz Letrado y T. de Rivadavia, veni-dos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 233, 234 y 238 en contra de la resolución de fs. 214/230.

Practicado a fs. 281 el sorteo establecido por el Art. 130 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: B., González y S.S..

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Consti-tución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cues-tiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe confirmarse la sentencia?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta el señor Juez de Cá-mara D.J.A.B. dijo:

1. La sentencia que luce a fs. 214/230 ha sido recurrida a fs. 233 por el Departamento General de Irrigación, a 234 por los actores y a fs. 238 por Fiscalía de Estado.

   El demandado Departamento General de Irrigación es quien primero expresa agravios; su libelo impugnativo se agrega a fs. 243/252, comenzando el discurso criticando el rechazo de su de-fensa de falta de legitimación sustancial pasiva.

2. Responsabilidad

   Parte sosteniendo que el Juzgador cae en el error de enten-der que es el Departamento Gral. de Irrigación el responsable que el agua llegue a los predios de la mejor manera posible, sobre la base que, conforme a la ley N° 6.405, la administración, uso, con-trol, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la Provincia, así como de las aguas que son conducidas por los mismos, estarán a cargo de las Ins-pecciones de Cauces (art. 1°).

   Agrega que, como el Departamento Gral. de Irrigación, sólo las controla, no es el guardián de los canales, pues, como históri-camente ha sucedido en nuestra provincia, son los propios usua-rios quienes administran los cauces, con personería propia diferen-ciada del Estado.

   El art. 23 de la ley 6.405 ha regulado el art. 187 de la Cons-titución provincial, determinado la forma en que el organismo ejercerá la fiscalización, acotando que es cuidando de no entorpe-cer la regularidad de sus respectivas administraciones.

   Agrega que, en el caso, no se ha acreditado un cumplimien-to defectuoso de su labor de control o que haya sido omiso en el control o fiscalización que la ley le encomienda y que por esa cau-sa se produjera el daño.

   Este agravio se encuentra contestado a fs. 254/255 por los actores quienes por las razones que invocan y a las que me remito en honor a la brevedad, solicitan el rechazo de la queja.

   Aprecio que este agravio de la demandada no puede prospe-rar, debiendo confirmarse la sentencia en cuanto rechaza la falta de legitimación pasiva interpuesta como defensa.

   La sentenciante, con citas de diversos fallos de otros tribu-nales, pero especialmente del dictado por la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia in re ?S.? (ver Jurisprudencia de Mendoza, segunda serie, N° 40, págs. 26/34), analiza la res-ponsabilidad del Departamento General de Irrigación, más allá de la autarquía de las Inspecciones de Cauces, como personas de de-recho público sin fines de lucro (art. 2 ley 6.405) y de ser quienes tienen la administración, uso, control, conservación, mantenimien-to y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego, así como de las aguas que son conducidas por los mismos.

   Y antes de entrar en los fundamentos de ese precedente ju-risprudencial, que si bien es anterior (1.991) al dictado de la ley N° 6.405 (1.996), no por ello dejan de tener absoluta aplicación, debo destacar la gran similitud de aquél, como del caso que nos ocupa: en ?S.? se demandó al Departamento General de Irrigación por los daños y perjuicios causados en una propiedad por una inundación, producida, en ocasión de las fuertes lluvias caídas el 5 de febrero de 1985, por el atascamiento de un desagüe o colector, que se encontraba descuidado o abandonado.

   Esta acción de daños y perjuicios se inicia también contra el mismo Organismo ?por el propietario de una vivienda, en aquel caso fue por un regante, diferencia que no hace a la solución del tema- por haberse inundado y consecuentemente destruido su ca-sa, en oportunidad de las intensas lluvias caídas entre el 7 y 8 de marzo de 2.000, por encontrarse sin mantenimiento y limpieza el desagüe de cauce Chañar.

   No se discute pues, ni antes y menos aún después del dicta-do de la ley N° 6.405, ni la autarquía de las Inspecciones de cau-ces (o comunidad de regantes), ni que tengan a su cargo la admi-nistración, uso, control, conservación y mantenimiento de los ca-nales, hijuelas y desagües de riego, así como de las aguas que son conducidas por ellos.

   Lo que se ha discutido en los precedentes citados por la ?Iu-dex a-quo? y se discute en el presente es, sin perjuicio de esa au-tarquía y facultad y deber de los propios regantes, si el Departa-mento General de Irrigación también debe responder frente a un daño causado por esos bienes o más concretamente por el mal estado de conservación de los mismos.

   En el caso ?S.?, la Excma. Tercera Cámara de Apela-ciones en lo Civil, Comercial y Minas de esta primera circunscrip-ción judicial (ver L.S. 64:484) derivó la obligación de limpiar los cauces ?en nuestro caso, de controlar que el desagüe Chañar se encontrara o mantuviera limpio- del carácter de guardián de la co-sa.

   Por ello es que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Provincia debe resolver el recurso extraordinario que contra esa sentencia se planteara, se refiere al concepto bifrontal de guar-dián, recordando que en la sentencia registrada en L.S. 209-270 tenía dicho que el art. 1113 del Código Civil argentino admite una doble línea de legitimados: por un lado, aquellos que tienen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa (ver Llambías, J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T° IV-A N.2595), pero además, aquellos que se sirven de la cosa, quienes reciben un beneficio económico; por eso, decíamos, re-cuerda la Ministro, que siguiendo a S., se trata de una noción bifrontal (Conf. P., D.R. civil por el riesgo o vicio de la cosa, Bs. As., ed. Universidad, 1983, pág. 393; T.R., Félix A., Dueño y guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas en Estudios de Derecho Civil en homenaje a L.M. de Espanés, Bs. As., ed. Universidad, 1980, pág. 540).

   Encuadra en la noción de guardián, agregaba, la situación de quien tiene la cosa bajo su cuidado porque la ley le impone la obli-gación de guardarla para que no cause daño (V.M., H., Guarda material y guarda jurídica, L.L.10-21); o sea, la de aquel a quien el ordenamiento le exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la dirección autónoma, aunque no la ejecute por sí mismo (C. de Caso, Rubén, Tipificación de la figura del guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas inanima-das, ED 67-779).

   Conforme a esos principios, concluía el Superior Tribunal de Justicia que la Superintendencia General de Irrigación es guardián de los cauces, pues como se ha explicitado en fallo registrado en L.S. 209-275 y ss., el art. 187 de la Constitución de la Provincia no excluye el control de las autoridades superiores de Irrigación y el art. 189 bis de la L.A. le impone al inspector cumplir órdenes que recibe de la superintendencia para el mejor servicio del canal.

   Entonces, si es guardián porque la Constitución y la ley le otorgan el control sobre los cauces, mal puede decirse que no tie-ne obligación alguna respecto de su limpieza, pues ese deber deri-va del más amplio de conservar y cuidar la cosa para que no pro-voque daños.

   Efectivamente en el caso ?V.? (L.S. 209, fs. 259), la Su-prema Corte de Justicia se ocupaba de la guarda compartida de la Dirección General de Irrigación con la comunidad de regantes

   Nada impide que exista pluralidad de guardianes, sea por-que varios sujetos asumen el poder de gobierno y dirección de la cosa o se sirven de ella en conjunto, sea porque una tiene la di-rección y el otro se sirve (Para esta cuestión ver P., Ramón D., Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas, Bs. As., Ed. Universidad, 1983, pág. 405). En esos casos, todos son responsables indistintos, pudiendo demandarse a uno u otro, sin perjuicio de las acciones recursorias que pudieran corresponder.

   Una lectura detenida del ordenamiento constitucional y legal mendocino, sostenía la Ministro preopinante, lleva inexorablemen-te a la responsabilidad del D.G.I. por daños como los producidos en esa causa.

   De igual modo y no obstante el posterior dictado de la ley N° 6.405, a la que luego me referiré y la diversidad de los casos ?en aquél se causa el daño por filtraciones de una hijuela rota y en és-te por falta de limpieza de un desagüe, pero en ambos por falta de control sobre la conservación del canal-, se llega a idéntica conclu-sión.

   El art. 187 de la Constitución de la Provincia de Mendoza ex-presamente disponía y dispone, pues no ha sido modificado, que las...