Sentencia nº 30709 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 15 de Septiembre de 2006

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 15 de Septiembre de 2006
• Emisor: Primera Circunscripción

En la ciudad de Mendoza, a quince de setiembre de dos mil seis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T., los Sres. Jueces titulares de la misma, D.. H.G. y Te-resa V. de R., no así la Dra. G.D.M. por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa n° 998.877/30.709 caratulada: "Martín, O. c/EmilioF. e Instituto Provincial de Juegos y Casinos p/Ord., originaria del Segundo Juzgado en lo Civil y Comercial de San Martín de la Tercera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud de los recurso de ape-lación interpuestos por el Poder Ejecutivo de al Provincia a fs. 245, Por el Instituto Pro-vincial de Juegos a fs.247 y Casino, por E.F.;s a fs. 252 y por Fiscalía de Estado a fs. 253, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, obrante a fs. 240/243 que admitió la demanda promovida por O.A.M.;n contra E.F.;s y del Ins-tituto Provincial de Juegos y Casinos y en consecuencia condenar a éstos y a la citada en garantía Provincia de Mendoza a abonarle la suma de $ 16.129,03 con más los intereses legales desde el 10 de diciembre de 1999, hasta el efectivo pago, impuso las costas y reguló los honorarios profesionales. Habiendo quedado en estado los autos a fs 311, se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: D.. V. de R., G. y M.. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: C..- SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO: 1. Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por por el Poder Ejecutivo de la Provincia a fs. 245, por el Instituto Provincial de Juegos y Casinos a fs. 247, por E.F.;s a fs. 252 y por Fiscalía de Estado a fs. 253, la sentencia del Sr. Juez del Segundo Juzgado en lo Civil y Comercial de San Martín de la Tercera Cir-cunscripción Judicial, de fecha 14 de octubre de 2004, obrante a fs. 240/243 que admi-tió la demanda promovida por O.A.M.;n contra E.F.;s y del Instituto Provincial de Juegos y Casinos y en consecuencia condenar a éstos y a la citada en ga-rantía Provincia de Mendoza a abonarle la suma de $ 16.129,03 con más los intereses legales desde el 10 de diciembre de 1999, hasta el efectivo pago, impuso las costas y reguló los honorarios profesionales. 2. Al resolver el sentenciante afirma que ha quedado acreditado por los dichos de las partes que el actor participó del sorteo n° 650 del juego o lotería Quini 6 del 5/12/1999 con el cupón 079932779-8 adquiriendo el mismo en la agencia n° 176 perte-neciente al Sr. Farés, a través del subagente H.. También entiende acreditado que el juego en cuestión está fiscalizado por El Instituto Provincial de Juegos y Casinos contando con la garantía del estado mendocino conforme surge de la ley 6362. Admite la existencia de una relación contractual de juego o lotería entre el actor, que comprara un cupón o boleto de juego emitido por la Lotería de Santa Fé, lo que lo habilita a participar del sorteo y cobrar el premio en su caso, y por el otro el agenciero vendedor del cupón y el Instituto Provincial de Juegos y Casinos quienes se obligan a procurar al actor, en caso de resultar ganador, al pago del premio correspondiente, sien-do la Provincia de Mendoza, garante de dicha obligación. Explica, a través de las testimoniales rendidas, el mecanismo interno entre la Agencia y el Instituto. Señala que se encuentra probado - por las propias manifestaciones del Instituto y de sus funcionarios testigos- que su negativa a abonar el premio no se fundamentó en otra razón que no fuese la falta de ingreso al sistema que opera, por causas que imputa al agenciero. Destaca que el Instituto incluye el cupón en la lista de faltantes que no participa del sorteo. No obstante ello el agenciero afirma haberlo entregado, y lo acredita con el for-mulario n° 1739006 firmado por el empleado del Instituto Sr. Rubio, que reconoce su firma. Con ello pretende deslindar su responsabilidad, adjudicándole la pérdida del cu-pón y el incumplimiento generado de esa responsabilidad al Instituto. Estima el sentenciante que las cuestiones concernientes a la mayor o menor efi-cacia del sistema implementado entre la agencia y el ente autorizante no le es oponible al actor ni puede invocarse por ninguno de ellos para liberar la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual en que incurrieran al no abonarle el premio y deberá ser dirimido entre el agenciero y el ente oficial fuera de este proceso. Frente a la invocación por parte del Instituto de la reglamentación del Quini 6 que determina la falta de responsabilidad del organizador y sus entes adherentes y agen-tes oficiales en el caso de que el cupón o soporte se hubiera extraviado o no ingresara al proceso, entiende que se trata de una cláusula exonerativa de responsabilidad viola abiertamente las disposiciones contenidas en los arts. 21, 953 y 1198 del C.C. en cuanto resulta contraria a las leyes y afecta la moral, las buenas costumbres y la buena fe, reser-vando en manos de uno de los contratantes la potestad unilateral de cumplir o no con lo pactado, a su total criterio y discreción. Entiende que esta cláusula lesiva en-cuadra en el caso previsto por el art. 37 de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor, el que expresa-mente dispone que se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad, sin distinguir entre dolo o culpa grave. Con respecto a la caducidad o extinción del derecho del actor opuesta por el Ins-tituto en base al art. 19 del Reglamento por una supuesta falta de presentación de la co-pia del cupón dentro de los quince días, entiende que no puede prosperar porque está suficientemente probado con el acta notarial acompañada que el 10 de diciembre de 1999 el actor ya había presentado el cupón para su cobro y habiéndosele negado el pago le reclamó fehacientemente al agenciero. Es obvio que del único modo que pudo ente-rarse del rechazo del Instituto por la falta de ingreso del cupón fue compareciendo a cobrarlo. Coincide con ello las declaraciones del Sr. Aro, J. de División del Instituto Provincial de Juegos y Casinos que señala como causal de rechazo la constancia del sistema del faltante del cupón y no su falta de presentación. Explica el sentenciante la responsabilidad de la citada en garantía Provincia de Mendoza a la luz de lo dispuesto por el art. 43 de la ley 6362. También lo fundamenta en lo dispuesto por el art. 1113 del C.C. atento el carác-ter de ente descentralizado del codemandado. 3. Al expresar agravios el Instituto Provincial de Juegos y Casinos, por apodera-do, solicita se lo libere de responsabilidad. Cuestiona la afirmación del a-quo que sostiene que se encuentra acreditado que el Sr. Martín participó del sorteo 650 cuando nunca reconoció tal participación porque el cupón nunca ingresó al proceso. Explica las razones por las que no existe relación de dependencia entre el agen-ciero y el Instituto, sino que se trata de un permiso que puede ser revocado en cualquier momento. Agrega que es el agenciero el responsable de la comercialización ante el pú-blico apostador, tal como surge del reglamento aprobado por ley 6362, cuya inconsti-tucionalidad no ha sido planteada por el actor. Destaca que el Instituto garantiza el pago de los premios que ingresan al sorteo. Lo contrario implicaría que cualquiera puede llenar un cupón y reclamar la jugada. Se agravia de la calificación del Juez de la normativa que rige el juego lesionan-do al Instituto al resolver sobre un planteo de inconstitucionalidad no formulado. También cuestiona que entienda cumplimentado el a-quo el requisito del art. 18 y 19 del Reglamento con el acta notarial realizada en la agencia. 4. A fs. 287/288 expresa agravios el Poder Ejecutivo de la Provincia, solicitando se modifique la sentencia en tanto al condena como principal pagadora de la obligación del Instituto de Juegos y Casinos en virtud de la garantía que surge del art. 43 de la ley 6362. Cuestiona, por no tratarse de una cuestión extracontractual, que se la haga res-ponsable en virtud de lo normado por el art. 1113 del C.C. Señala que la garantía que surge de la ley debe regirse por lo dis-puesto en los arts. 2.003 y 2004 del C.Civil de los que surge que la fianza se entiende como obligación accesoria. Aclara que ni la ley provincial 6362 ni ningún acuerdo expreso ha constituido a la Provincia en principal pagador. Interpretando el mencionado art. 43 sólo puede ser condenada en el caso de que sea demostrada la insolvencia del principal pagador. También avala lo que pretende en los arts. 1198 y 523 del C.C. Explica los principios y normas que se aplican a la responsabilidad del Estado y aclara que la única fuente de responsabilidad en el caso de autos es el art. 43 de la ley 6362. 5. Al expresar agravios el codemandado E.F.;s, a fs. 293/295 solicita se rechace la pretensión de la actora en todas sus partes. Entiende que el a-quo en su decisorio se ha apartado de las circunstancias del proceso nulificando artículos del reglamento de juego al que accedió voluntariamente el actor, al comprar el cupón, en tanto están impresas en el dorso del mismo. Destaca que de acuerdo al art. 7, 2° párrafo del reglamento la jugada es condi-cional hasta que la Caja verifique y legitime su participación en el concurso, añadiendo el art. 10 que si el soporte se hubiera extraviado no participará en el concurso y el apos-tador solo tendrá de-recho a que se le restituya el importe abonado. Señala que el...