Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 16 de Julio de 2007, B. 1626. XLII

• Emisor: Procuración General de la Nación

B.M. Y ASOCIACION RURALISTA GENERAL ALVEAR C/ ESTADO NACIONAL - PODER EJECUTIVO NACIONAL - MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION - SECRETARIA DE COORDINACION TECNICA - COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

S.C., B 1626, L.XLII.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

-I-

A fs. 1679/1691 de los autos principales, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza decidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, de ese modo, declaró abstracta la acción de amparo iniciada por el señor M.B. y la Asociación Ruralista de General Alvear -Provincia de Mendoza-, ordenó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que, con su total conformación de cinco miembros inicie el trámite de notificación previa respecto de la concentración económica entre Cencosud S.A. y Supermercados Disco-Vea (art. 8° de la ley 25.156 y normas reglamentarias) y dejó sin efecto las medidas cautelares dictadas en la causa. Impuso las costas de ambas instancias al Estado Nacional, a C.S.A. y a Disco Ahold Internacional Holding S.A.

Para así resolver sostuvo que de la interpretación de los arts. 58 y 59 de la ley 25.156 cabe entender que es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -y no el Secretario de Coordinación Técnica de la cartera económicala autoridad competente, mediante resolución fundada, para autorizar la operación mencionada, subordinar el acto a condiciones o denegar la autorización.

También interpretó que es la intención de la ley, si bien no prevé específicamente la sustitución o renovación de autoridades de la Comisión, que ella se halle siempre integrada por sus cinco miembros.

En ese contexto, dijo que el Tribunal de Defensa de la Competencia previsto en la ley 25.156 está constituido por siete miembros, por lo que, siendo la Comisión la autoridad facultada para decidir en los supuestos como el

de autos hasta que dicho tribunal se cree, se disminuyen las garantías legales si ésta sesiona con menos miembros que los que establece la ley 22.262.

Asimismo entendió que, dado que las actuaciones administrativas habían comenzado cuando la Comisión estaba desintegrada, correspondía iniciar, y no proseguir, el trámite de notificación previa de la concentración pretendida una vez regularizada la conformación del cuerpo con sus cinco integrantes.

Con relación a las costas, extendió la obligación de su condena a los terceros -Cencosud y Disco- por no cuestionar la omisión del Estado Nacional de designar tardíamente a los miembros de la Comisión y por justificar, sin razón, la actuación de dicho organismo.

-II-

Disconformes, los representantes de la firma Cencosud S.A. interpusieron el recurso extraordinario de fs.

1745/1789.

Sostienen que el pronunciamiento es anómalo y se aparta de las normas jurídicas vigentes.

Los agravios contra la sentencia pueden resumirse del modo siguiente: a) confunde la autoridad de aplicación de la ley 25.156, al desconocer que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es un organismo de consulta y al negar que las facultades decisorias respecto de la concentración económica recaen en la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía; b) impone al órgano consultivo reglas de funcionamiento y quórum especial que la propia ley no establece y que, además, acarrearían una parálisis institucional al exigir la totalidad de los miembros para

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Procuración General de la Nación funcionar; c) excede el marco de sus competencias al resolver el inicio del procedimiento de notificación previa cuando el objeto de la acción de amparo era solamente la suspensión y no la invalidación de lo ya tramitado; d) importa un avasallamiento de las facultades propias de un organismo del Poder Ejecutivo y genera una situación de incertidumbre jurídica de gravedad institucional; e) la vía del amparo no es la procedente ni para cuestionar el procedimiento de aprobación de la concentración económica ni para evaluar la operación en sí; f) el órgano judicial de primera instancia se arrogó una competencia inexistente desde el momento en que se eludió la vía recursiva de la ley 25.156 y redujo a letra muerta su art. 53 que prevé un recurso directo ante la cámara federal correspondiente una vez dictada la resolución administrativa; g) la resolución del juez es inválida por haber sido emitida con ausencia de jurisdicción; h) los actores carece de legitimación para accionar porque el bien jurídico tutelado por la ley de defensa de la competencia es el interés económico general (art. 7°) y no los meros intereses sectoriales o individuales, más allá de no demostrar cuál es el derecho subjetivo lesionado que justifique el amparo; i) tampoco están legitimados para remediar, por esta vía, una omisión del Estado -como la falta de constitución del Tribunal previsto en la ley 25.156- ni para solicitar que se suspenda todo proceso de operación económica hasta que el tribunal sea creado; j) la Asociación Ruralista de Gral. A. no posee legitimación para accionar ya que su objeto social no incluye la protección de los derechos de los consumidores ni de la competencia; k) La Corporación de Entidades de la Producción Agropecuaria carece de legitimación para accionar, no aporta su régimen estatutario ni el carácter de representante que el señor B. exhibe; l) tampoco están legitimados para

actuar la Comisión del Tercer Sector -comisión integrante de una de las cámaras legislativas de la Provincia de Mendoza-, la Cámara de Comercio de Gral. A. -que no se ha presentado formalmente en el proceso- y la Cámara de Diputados de la Provincia de Mendoza -en tanto actúa en representación del Estado Provincial o como conjunto de legisladores-; ll) el fallo es incongruente al resolver la alzada, extra petita, toda vez que ordena el inicio de las actuaciones administrativas -notificación previacon la conformación total de cinco miembros de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia cuando lo peticionado por los actores fue la suspensión del trámite hasta tanto se cree el Tribunal de Defensa de la Competencia previsto en la ley 25.156.

Solicitó la intervención de la Corte Nacional para que, por vía de superintendencia, ejerza las atribuciones que le confiere el art. 24, inc. 7° del decreto-ley 1285/58 toda vez que, a su criterio, se sometió al Estado Nacional y a C.S.A. a la decisión de un magistrado que resulta por ley carente de jurisdicción.

Respecto de las costas, Cencosud S.A. arguye su arbitraria imposición porque la empresa no resultó vencida en el amparo ni dio ocasión a su promoción dado que no es responsable por la falta de designación de algunos miembros de la Comisión. Además, afirma que la alzada se desentendió del art. 14 de la ley 16.986 que dispone que no habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe del art. 8°, cesare el acto u omisión en que se fundó el amparo y, en autos, el Estado Nacional designó al quinto miembro de la Comisión antes de que C.S.A. contestara el traslado conferido.

-III-

Declarado inadmisible el recurso federal a fs.

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Procuración General de la Nación 2104/2105, al entender la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza que no era pasible de recurso extraordinario una sentencia que declaró abstracta la acción intentada por haber desaparecido la materia litigiosa y no encontrar configurada la arbitrariedad señalada por el recurrente, Cencosud S.A. se presentó en queja.

En su escrito expresó que el agravio que sustenta tanto el recurso extraordinario como la queja es actual y la petición esgrimida, lejos de ser abstracta, es real y concreta desde el momento en que no sólo la sentencia impugnada consagra a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como única autoridad de aplicación de la ley 25.156 y le impone reglas inexistentes para su funcionamiento -como un quórum pétreo de cinco integrantessino también porque, ante la renuncia de uno de sus miembros, el Estado Nacional, en cumplimiento de la exigencia descripta en dicho pronunciamiento, decidió suspender nuevamente, a partir de mayo de 2006, el procedimiento de concentración económica; circunstancias éstas que, a su entender, afectan el derecho de propiedad y el de ejercer toda industria lícita así como el derecho de igualdad ante la ley porque el único trámite paralizado en la Comisión es el de autos, mientras los demás expedientes administrativos continúan su curso normal.

Concluye que existe cuestión federal suficiente, la que, además, ocasiona una situación de gravedad institucional por la arbitrariedad de la sentencia, en tanto se configura una invasión de poderes, se invalidan actuaciones administrativas, se imposibilita la actividad de la autoridad de aplicación de la ley 25.156, se la confunde y se le aplican reglas especiales contrarias a la normativa en vigencia, no se advierte la falta de verificación de los requisitos de la acción de amparo, se contradicen los fundamentos del fallo con

su parte dispositiva porque lo resuelto se aparta de lo expresamente peticionado por los actores y se contravienen las normas aplicables en cuanto a la imposición de las costas.

-IV-

En primer lugar, considero que el agravio relativo a la interpretación de las leyes 22.262 y 25.156 en cuanto a la autoridad de aplicación de esas normas como a las reglas de su funcionamiento, suscita cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, por lo que el recurso, en dicho aspecto, fue mal denegado y corresponde su admisión formal.

Por otra parte, los agravios referidos a la arbitrariedad de la sentencia están indisolublemente unidos a la interpretación antes aludida, por lo que corresponde su tratamiento conjunto (Fallos: 321:703; 325:586).

-V-

En cuanto al fondo de la consulta, ella guarda sustancial analogía con la examinada en mi dictamen del 22 de junio de 2006 en los autos C.1216, L. XLI "Credit Suisse First Boston Private Equity Argentina II y otros s/ apel. R..

Comisión Nac. Defensa de la Competencia" y en R.1170, L.XLII "R.F. s/ apel. R.. Comisión Nac. Defensa de la Competencia" en dictamen del día 26 de diciembre de 2006, cuyos fundamentos -que doy por reproducidos brevitatis causae en cuanto fueren aplicables al sub judice- fueron compartidos por V.E. en los respectivos pronunciamientos del 5 de junio de 2007.

En efecto, de dichos precedentes surge que la autoridad a la que alude el art. 58 de la ley 25.156 comprende a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia -con

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Procuración General de la Nación facultades de instrucción y de asesoramientoy al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos administrativos pertinentes. Ello es así, " Y claro está, hasta tanto el Tribunal creado por la ley 25.156 se constituya -en cuyo caso le corresponderá, según dispone dicha ley, tanto la tarea instructoria como la de decisióny mientras rija el sistema de transitoriedad previsto en su art. 58." De lo dicho se desprende, a su vez, lo desacertado de fijar una regla de funcionamiento -un quórum determinado- a la Comisión como sostuvo la alzada, en tanto este organismo no ejerce competencia decisoria alguna en materia de operaciones de concentración económica, antes bien, instruye el procedimiento y asesora a la autoridad administrativa que resolverá en definitiva; máxime cuando, además, se pretende establecer por vía de un pronunciamiento judicial, disposiciones que no existen en las leyes de defensa de la competencia ni están determinadas en la reglamentación de éstas, configurando ello una inaceptable intromisión de un órgano del Estado sobre otro.

La solución que propicio torna arbitraria la imposición de costas en tanto la apelante no resultó vencida en el proceso e inoficioso el tratamiento de los restantes agravios del quejoso.

-VI-

Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar mal denegado el recurso extraordinario y revocar la sentencia de fs. 1679/1691.

Buenos Aires, 16 de julio de 2007.

L.M.M.