Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 31 de Octubre de 2001, R. 128. XXXVII

• Emisor: Procuración General de la Nación

R. 128. XXXVII.

RECURSO DE HECHO

R.S.A. c/ Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación.

Procuración General de la Nación Suprema Corte:

-I-

Rosmar S.A. promovió una acción cautelar innovativa, en los términos del art.

232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra el Estado Nacional (Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación -en adelante SAGPyA-), a fin de que se permita la operación pesquera del "B/P Araucaria" con alcances irrestrictos y limitado al cupo anual de captura transmisible, hasta tanto se resuelva, con carácter firme y consentido, la transferencia del permiso de pesca del "B/P Quequén Chico" a la mencionada embarcación, que tramita por expediente administrativo 800-002940/98 del registro de la SAGPyA (fs. 24/36).

Relató que es propietaria y armadora del buque pesquero "Araucaria", unidad de tipo fresquero, que cuenta con un permiso de pesca restringido a ciertas especies marinas, con un cupo anual de captura de 1.932 tn, otorgado al amparo del decreto 2236/91. En tal carácter -en forma conjunta con su accionista Quequén Chico S.A.requirió a la SAGPyA la transferencia del permiso de pesca del buque "Quequén Chico" a favor del primero de los nombrados, en carácter de "complemento de bodega", con fundamento en las disposiciones del citado decreto y su reglamentación (res. 245/91 de la SAGPyA) y en su compatibilidad con el régimen general establecido por la ley 24.922. Con ello -dijo-, se habilitaría al "Araucaria" para la captura irrestricta de especies hasta la concurrencia del cupo anual y, en dicha expectativa, la empresa citada en último término, desafectó y dejó inactivo al buque de su propiedad, el que se encuentra al límite de su vida útil, varado en el puerto de San Antonio Oeste.

Sin embargo, pese al tiempo transcurrido desde su presentación (el 13 de agosto de 1998), la administración no resolvió el pedido. Esta inactividad le provoca perjuicios gravísimos e irreparables, pues le impide, en forma ilegítima y discriminatoria, la actividad pesquera plena de su embarcación. Sostuvo que no existe motivo alguno para que la demandada no haya aprobado la transferencia solicitada y que la única razón para su proceder está en la voluntad de los funcionarios que, en abierta actitud discriminatoria e ilegítima se han negado, en forma sistemática y contraria a derecho, a emitir el acto administrativo correspondiente.

Fundó la ilegitimidad de la inacción administrativa en la violación de derechos adquiridos; en la inobservancia de las disposiciones legales que permiten la transferencia de permisos de pesca; en la afectación de derechos patrimoniales y en la frustración de las expectativas resultantes de la política nacional de reforma del Estado y desarrollo de la industria pesquera.

-II-

A fs. 67/69, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, al revocar la sentencia de primera instancia, otorgó la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, en los términos del art. 207 del código de rito.

Para así resolver, tuvo en cuenta que aquélla solicitó la transferencia del permiso de pesca el 31 de julio de 1998 y que, ante el silencio de la administración, reiteró su pedido el 12 de enero de 2000, sin obtener respuesta. En tales condiciones, consideró aparentemente injustificada la demora de la SAGPyA en resolver el trámite, pese a la insistencia del particular, así como que, con ello, afectó arbitrariamente sus

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Procuración General de la Nación prerrogativas y creó una situación de indefinición e inseguridad, ya que le privó de sus derechos de trabajar y producir, con el consiguiente perjuicio efectivo, que apreció como de muy difícil reparación. Por ello, estimó adecuada la vía que intenta la actora y justificado el "peligro en la demora", imprescindibles para acceder a la medida.

Descartó que su decisión afecte el principio de división de poderes, ya que es incuestionable la facultad del Poder Judicial de revisar los actos de los otros poderes cuando prima facie han actuado en exceso de sus funciones, así como que su accionar constituya un prejuzgamiento de las cuestiones que hacen al objeto de la acción, pues simplemente realizó consideraciones a fin de determinar la procedencia de la cautelar requerida.

-III-

Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 81/88, que, denegado por el a quo a fs. 106/108, dio origen a esta queja, que trae el asunto a conocimiento del Tribunal.

Afirma, en primer término, que la sentencia es definitiva, pese a tratarse de una medida cautelar, porque el gravamen que causa es absoluto y definitivamente irreparable, a la vez que se configura un caso de gravedad institucional.

Ello es así, porque más allá de su carácter frustratorio de las atribuciones de policía estatal, pone al caladero en riesgo de colapso, ya que el recurso "merluza hubbsi" se encuentra en estado de emergencia, tal como surge del decreto de necesidad y urgencia 189/99, dictado para detener su sobre explotación.

En tales condiciones, sostiene que la medida cautelar, adoptada en beneficio del interés de un armador, ocasiona un perjuicio de tal magnitud que resulta imposible de cuantificar, el que no sólo es económico sino también ambiental. Así, mientras los supuestos perjuicios de la actora son patrimoniales -y, por lo tanto, podrían ser planteados en otra instancia y resarcidos económicamente-, la desaparición de la especie es irreparable.

Posteriormente, describe el trámite del expediente administrativo de pedido de transferencia del permiso de pesca requerido por la actora -cuya copia autenticada agrega a fs.

89-, de donde surge un informe contrario a su otorgamiento, fundado en que produciría un aumento del esfuerzo pesquero, que el a quo desatendió.

También afirma que no existe verosimilitud en el derecho invocado por la accionante, ni que la administración se encuentre en mora para resolver las actuaciones, porque se trata de un trámite en donde sólo media el interés privado del administrado, que escapa al principio general de impulsión e instrucción de oficio del órgano competente y aquél no dio cumplimiento a las intimaciones que le cursó, ni acreditó la existencia de motivos atendibles para no cumplir y, por ello, corresponde dar por decaído su derecho.

Critica a la sentencia porque otorgó una medida en exceso de lo solicitado por la actora, es decir, resolvió ultra petitio. Ello es así, porque aquélla requirió la medida hasta que se resolviera el trámite administrativo y el a quo se la concedió sin ese límite temporal.

Finalmente, aduce que la cautelar invade la llamada "zona de reserva de la Administración", ya que se trata de una cuestión privativa del Poder Ejecutivo, es decir, de una competencia discrecional que sólo a él corresponde resolver.

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Procuración General de la Nación -IV-

Ante todo, cabe recordar que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten en principio el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art.

14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf. Fallos: 310:681 y 313:116, entre muchos otros), aunque dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:

308:90; 310:1045; 316:1833; 319:2325; 321:2278), o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional, de acuerdo con los criterios y alcances de la jurisprudencia del Tribunal reseñados en el dictamen de esta Procuración General, del 12 de agosto de 1999, in re S.43.XXXIV. "Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- dtos. 375/97 y 842/97", a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia del 7 de marzo de 2000 (Fallos: 323:337).

Sobre la base de tales criterios, en mi opinión, se verifica, en el sub lite, un supuesto excepcional que permite asimilar a definitiva la sentencia recurrida, debido a que lo resuelto puede llegar a frustrar la aplicación de disposiciones de carácter general dictadas por los organismos estatales con incumbencia específica en la materia, con el objeto de preservar los recursos naturales de la Nación (art. 41, segundo párrafo, de la Constitución Nacional) y en un contexto afectado por una situación de emergencia, de modo que podrían resultar de la cautela daños que revestirían características de excepción por su proyección y magnitud (conf. considerando 2° y sus citas, de

la sentencia de V.E. del 19 de octubre de 2000, in re P.394.XXXV. "Pesquera Leal S.A. c/ Estado Nacional - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca s/ medida cautelar").

-V-

En cuanto al fondo del asunto, entiendo que es sustancialmente análogo al resuelto por el Tribunal -por mayoríaen el precedente citado en último término y, por los fundamentos allí expuestos, corresponde dejar sin efecto la medida dispuesta por el a quo.

En efecto, al igual que en el sub lite, en aquel precedente se discutía la concesión de una cautelar autónoma, que permitía la actividad de un buque dentro del alcance del proyecto pesquero aprobado por la autoridad de aplicación, excluyendo langostinos, con las limitaciones del cupo anual establecido, hasta tanto aquélla resolviera el recurso administrativo interpuesto por el actor, y V.E. descalificó la decisión judicial por entender que no había ponderado con especial prudencia las circunstancias exigidas para el otorgamiento de la medida solicitada. Máxime cuando -tal como sucede en el caso- ella no accedía a una pretensión de fondo cuya procedencia sustancial pueda ser esclarecida en un proceso de conocimiento.

Por otra parte, el fallo recurrido incursiona en el ejercicio de la política estatal de preservación y aprovechamiento de los recursos naturales y del poder de policía que desarrolla la secretaría de Estado con competencia específica en la materia, a la vez que constituye una acción positiva -al otorgar un permiso todavía no concedido por la autoridad administrativa-, que proyecta sus efectos a un ámbito declarado en situación de emergencia (conf. ley 25.109, hasta el 31 de

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Procuración General de la Nación diciembre de 1999 y decreto 189/99 y sus normas complementarias y reglamentarias).

Lo expuesto en modo alguno significa convalidar la inactividad administrativa en resolver el pedido de transferencia del permiso de pesca solicitado por la actora, el que deberá ser objeto de tratamiento por las vías correspondientes.

-VI-

Opino, por tanto, que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 31 de octubre de 2001.

N.E.B.