Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 4 de Octubre de 2011, expediente 1.473/10

Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación Causa n° 1.473/10 Cablevisión SA y otros s/ apel resol Comisión Nac Defensa de la Compet Buenos Aires, 4 de octubre de 2011.-

VISTOS y CONSIDERANDO:

El doctor R.V.G. dijo:

Antecedentes de la cuestión planteada:

  1. ) El día 19 de enero de 2010, con motivo de una publicación periodística que daba cuenta de ciertos aumentos en las cuotas de televisión paga, el señor vicepresidente 1° de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –en adelante CNDC- ordenó la apertura de una investigación de oficio (conf. fs. 2 del expediente administrativo n° S01:0021390/10, que se tiene a la vista y cuya foliatura se citará de aquí

    en más, salvo indicación en contrario). Dos días después, otro vocal de la CNDC dispuso agregar copia de otros dos artículos de prensa y de un comunicado institucional de la Asociación Argentina de Televisión por Cable –en adelante, ATVC- que daban cuenta de los aumentos referidos (conf. fs. 8).

    1.1) El mismo 21 de enero, la CNDC dictó la resolución n° 8/10 por la cual ordenó a Cablevisión SA y sus sociedades controladas, Direct TV Argentina SA,

    Telecentro SA, Supercanal SA, Red Intercable SA y sus integrantes, y a todos los socios de la ATVC y de la Cámara de Cableoperadores Independientes (CCI) que se abstuvieran de realizar prácticas colusivas y en particular de aumentar el precio de los abonos de servicio de televisión paga por el término de 60 días contados a partir de que se encontraran USO OFICIAL

    acreditadas todas las notificaciones ordenadas en el decisorio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 46, inciso d), de la ley 25.156 (LDC). Asimismo, en el supuesto de que hubieran incrementado los abonos, estableció que debían retrotraer su importe al percibido en noviembre de 2009 y mantenerlos por el plazo estipulado. Y finalmente, dispuso que Red Intercable, la CCI y la ATVC se abstuvieran de realizar cualquier acto tendiente a organizar o facilitar las conductas prohibidas en la LDC por parte de sus asociadas, así

    como requerir, administrar y difundir entre ellas toda información sensible a la competencia (conf. fs. 9/16).

    Para así decidir, la CNDC señaló que los artículos periodísticos y el comunicado de la ATVC permitían suponer la realización de actos positivos tendientes a la fijación concertada de los precios del servicio y no descartaba la existencia de otros actos de carácter preparatorio o instrumental realizados por los competidores con la misma finalidad. En este sentido, advirtió la existencia de un patrón de conducta, tanto en lo referido a la oportunidad como a la magnitud de los incrementos de precios. También expresó que la presunción de que existen mecanismos establecidos que facilitan las prácticas colusivas, se veía reforzada por la presencia de una Cámara formulando anuncios sobre los precios de los servicios y entidades que nuclean a las pequeñas y medianas empresas del sector. Y sostuvo que los hechos mencionados podrían estar sugiriendo la existencia de un “cartel de núcleo duro”, que en muchas legislaciones constituiría una infracción per se, que no requiere prueba sobre la existencia de un daño al interés económico general.

    Por otra parte, estimó que nada sugería que los incrementos en los insumos del servicio pudieran explicar el aumento de los precios. En tal orden de ideas,

    adujo que las empresas denunciadas tenían el suficiente poder de mercado en los diferentes mercados relevantes, que podrían estar siendo afectados por la conducta investigada y que por esa razón los consumidores finales atomizados no estarían en condiciones de derivar su demanda a otro prestador. Y argumentó que los mercados de televisión paga se caracterizan por tener altas barreras a la entrada y economías de escala, lo cual hacía poco probable el ingreso de terceros competidores desafiando a los actores denunciados.

    Consecuentemente, expresó que la conducta examinada podría encuadrar en los incisos a) y g) del art. 2 de la ley 25.156 y que se encontraban reunidos los recaudos comunes de las medidas cautelares, razón por la cual era procedente el dictado de una precautoria en los términos de los arts. 35 y 58 de ese dispositivo legal.

    1.2) El 2.2.10, mediante resolución n° 13/10 y por fundamentos análogos a los expuestos en la decisión anterior, la CNDC dictó otra medida en los términos 1

    del art. 35 de la LDC ordenando a las entidades aludidas que en caso de haber cobrado un incremento de los servicios de televisación paga con posterioridad a la notificación de la resolución CNDC n° 8/10, debería ser devuelto a los usuarios en las facturas que les corresponda abonar en el mes de marzo de 2010. También aclaró que si hubieran cobrado los incrementos en dos períodos, la devolución sería imputada en las liquidaciones de los meses de marzo y abril de 2010. Y dispuso que Cablevisión, respecto de sus asociadas, y CCI, Red Intercable y ATVC, respecto de sus integrantes, debían llevar a cabo las notificaciones pertinentes (conf. fs. 33/38).

    1.3) Contra esas resoluciones se dedujeron los recursos de apelación que se detallan a continuación: Cablevisión SA –fs. 1143/1153-, Supercanal -1171/1180-,

    Direct TV –fs. 1209/1231-, ATVC –fs. 1365/1369-, Red Intercable SA –fs. 1379/1387-,

    O.A.E. y Buena Onda Televisión por Cable SRL –fs. 1400/1403-, Cable Norte SA y Empresa de Servicios Televisivos por Cable SA –fs. 1423/1426-, CCI -

    1445/1451-, D. SA –fs. 1494/1502-, Megavisión SA –fs. 1506/1512-, Da.Vi.Tel. SA

    –fs. 1514/1538-, Teledifusora SA –fs. 1574/1582- y Lima Video Cable –fs. 1653/1658-.

    Por su parte, Gigacable SA –fs. 1478/1486- sólo impugnó la resolución CNDC n° 8/10.

    Todos los recursos fueron concedidos por la CNDC con efecto devolutivo, mediante resolución n° 36/10, del 12.3.10 (conf. fs. 562/566 de las actuaciones judiciales, que están encabezadas por el incidente de apelación formado en sede administrativa).

    Elevados los autos a este tribunal, luego de ciertas diligencias de trámite, a fs. 781 tuvo por desistido a Da.Vi.Tel. SA de su recurso de apelación. El Estado Nacional – Ministerio de Economía contestó las apelaciones deducidas a fs. 801/815 –CCI-,

    820/833 –Megavisión Santiago SA-, 838/851 –Gigacable SA-, 857/871 –D. SA-,

    874/889 –Cable Norte Televisión SA-, 891/908 –Cablevisión SA-, 911/932 –Direct TV

    SA-, 935/953 –Red Intercable SA-, 956/968 –Teledifusora SA-, 971/980 –Lima Video Cable SA-, 984/1000 –O.A.E. et al-, 1003/1022 –ATVC- y 1048/1087 –

    Supercanal SA-.

    1.4) Paralelamente, la S. admitió por mayoría las medidas cautelares solicitadas por Cablevisión SA y Direct TV SA, ordenando -previa constitución de caución real- la suspensión de los efectos de las resoluciones CNDC n° 8/10 y 13/10

    hasta que se resuelva el fondo del asunto (conf. fallos del 19.2.10 y 25.2.10, en las causas n° 252/10 y 341/10, respectivamente). Esas decisiones fueron impugnadas mediante recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional, que la Corte Suprema desestimó con fecha 31.5.11.

    Por otro lado, el tribunal también otorgó parcialmente tutela cautelar a Supercanal, Megavisión, Teledifusora y D. respecto de la resolución n° 13/10. Y

    declaró insustancial el pronunciamiento sobre la resolución n° 8/10, teniendo en cuenta que el plazo de sesenta días allí previsto había fenecido al tiempo de la decisión (conf.

    resoluciones dictadas el 25.8.10, 14.9.10 y 21.9.10, en las causas n° 2966/10, 3043/10,

    3044/10 y 3042/10, en ese orden). Empero, estas medidas no se encuentran vigentes toda vez que las interesadas no han integrado la contracautela fijada por la S..

    Actualidad de la controversia:

  2. ) Ante todo, corresponde indagar sobre la actualidad de la controversia suscitada. Y en ese orden, es bueno recordar que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque aquéllas sean sobrevinientes (arg. Fallos:

    311:787, 1810 y 2131; 318:625; 320:875; entre muchos otros).

    2.1) Desde ese ángulo, conviene recordar que el plazo de vigencia de la resolución CNDC n° 8/10 -60 días- debía contarse “…a partir de que se encuentren acreditadas en estas actuaciones todas las notificaciones ordenadas” (artículo 1° de la parte dispositiva), diligencia que fue impuesta a Red Intercable, a la ATVC y a la CCI respecto de sus integrantes. De las constancias del expediente administrativo surge que las últimas de esas notificaciones fueron cursadas el 28.2.10 por cartas documento que Red Intercable remitió a sus socios (conf. fs. 69/293); en tanto que ATVC y CCI diligenciaron las notificaciones el día 26.1.10 (conf. fs. 308/417 y 50/60, respectivamente). Los demás recurrentes fueron notificados por la propia Comisión el 22.1.10 (ver fs. 17/23).

    En esos términos, es claro que el lapso de vigencia de la suspensión ordenada en la resolución CNDC n° 8/10 se encuentra fenecido respecto de todos los recurrentes, excepción hecha de Cablevisión S.A. y Direct TV S.A., quienes obtuvieron la suspensión cautelar de sus efectos.

    Poder Judicial de la Nación 2.2) De todos modos, en lo que concierne a esas empresas no puede dejar de ponderarse que con fecha 3 de marzo de 2010 el S. de Comercio Interior,

    invocando las facultades de la ley de abastecimiento –n° 20.680-, implementó un nuevo régimen en materia de precios de la televisión paga, estableciendo distintas fórmulas para la determinación del valor del abono mensual total que los usuarios deberían abonar a los operadores (conf. resolución SCI n° 50/10, publicada en el Boletín Oficial del 4.3.10). Ese acto de alcance general, emitido por el superior jerárquico de la CNDC, tiene un efecto más amplio que la resolución CNDC n° 8/10, que disponía una mera suspensión temporaria de los aumentos en las cuotas. Y aunque las partes nada han dicho sobre el punto, es dable presumir que el objeto del acto plúrimo atacado en estas actuaciones ha perdido toda virtualidad porque cualquier aumento en el abono de cable debería regirse por las fórmulas diseñadas por el S. de Comercio Interior en la resolución SCI n° 50/10.

    Por...

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