Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 20 de Octubre de 2011, expediente 12.817

• Fecha de Resolución: 20 de Octubre de 2011

REGISTRADA AL

ae ¿a Q/Vadów,

del P., de VISTOS: :

Estos autos caratulados "Incidente de apelación al rechazo de la medida cautelar en autos TELECOM PERSONAL SA el MUNICIPALIDAD DE MAR

CHIQUITA s/ acción declarativa ordinaria". Expediente N° 12.817 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° de esta ciudad (Expte. Nro.).

Y CONSIDERANDO: .;.

El Dr. Ferro dijo: .

Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de la apelación incoada a fs.

237 por el letrado de la parte actora, contra la resolución delSr. Juez de Grado,

obrante a fs. 235/236, por la cual se desestima la medida cautelar solicitada por la firma actora.

Los agravios expresados por la recurrente sostienen que el aquo omitió

considerar que en mayo de 2010 su parte cuestionó ante el Municipio demandado o un recurso de reconsideración cuestionando la confiscatoriedad de la pretensión LL

fiscal municipal, no obstante que se le adjuntó copias de dicha actuación recursiva O

O y se constató que dicho reclamo representaba más de 8 veces los ingresos obtenidos por la empresa en la jurisdicción durante el período en discusión; cita a ese respecto el fallo del Alto Tribunal "Candy", de julio de 2009.

Asimismo llama la atención respecto de lo dicho por el aquo sobre la no confiscatoriedad de lo reclamado cuando su parte acreditó sus ingresos mensuales durante el período reclamado y la pretensión fiscal que asciende a $3.577.000 y que sumado intereses y multas representan $7.154:000 lo cual es .

totalmente irrazonable.

Vale decir, se ha probado que el reclamo municipal absorbe una porción sustancial de la renta empresaria.

Luego de negar que se hayan efectuado un servicio por parte del municipio,.

lo reclamado es contrario al ordenamiento jurídico por desproporcionado,

irrazonable y confiscatorio.

Cuestiona asimismo que se pretenda cobrar sobre la totalidad de los ingresos de la empresa, o sea fuera de la jurisdicción local y territorial, aspecto que tampoco ha sido tenido en cuenta por el aquo; añade que su mandante no puede ser inspeccionada por el Municipio fuera de la jurisdicción sobre la cual tiene competencia y consecuentemente solo puede tomar en cuenta la capacidad contributiva que se exteriorice en dicha jurisdicción ya que se trata solo de tributos locales.

Cita a ese respecto,^ fallos del Alto Tribunal que ponen u de manifiesto que el hecho D. y da origen a la obligación ,. " 1

tributaria, es el'desarrollo de una actividad realizada dentro del territorio provincial y no se pueden gravar actividades extraterritoriales.

Describe que no obstante lo dictaminado por la Asesoría Letrada del Municipio, también omitida de valorar por el aquo, en la misma se hace alusión a la alícuota a abonar por sobre los ingresos facturados en el Partido y sin embargo se pretende cobrar un porcentual del 800% de los ingresos facturados en dicho Partido y ejemplifica aspectos referidos a los servicios y hecho imponibles que prestan EDESUR SA, EDENOR SA basados en el Dec. 714/92 y la Ley Provincial N°9226.

Por último refiere desacertado lo dicho por el aquo en torno que las antenas que se encuentren instaladas en el Partido de Mar Chiquita (dos estructuras soporte.de Antenas) sirven que para su mandante preste sus servicios a todos sus clientes que se encuentren en todo el país, lo cual es un absurdo y por ende lo es también, la afirmación del aquo basado en ese aspecto, que la verosimilitud del derecho invocada por nuestra parte, es insuficiente.

Describe asimismo que lo del aquo es un despropósito al afirmar que las dos Estructuras Soporte de Antenas ubicadas en Mar Chiquita, le presten servicios a todo elpaís y por lo tanto puede dicho Municipio tomar como base imponible los ingresos de la compañía percibidos en todo el país como lo es el Impuesto a las Ganancias, lo cual es francamente un sinsentido.

Por lo tanto estando acreditada la confiscatoriedad del reclamo municipal, la innecesariedad que se produzca un quebranto patrimonial para admitir la cautelar pedida, lo cual está amparada por fallos del Alto Tribunal y calificada doctrina,

poseen relevancia la verosimilitud de su parte, el peligro en la demora y la inexistencia de otra medida precautoria, solicita se tenga por fundado dicho recurso, se eleve alTribunal de Alzada, se revoque el decisorio cuestionado y se disponga tal lo solicitado por su parte.

Que elevados estos autos a la Alzada, quedan en condiciones de resolver.

Entrando a analizar la pretensión recursiva, se observa que no está en tela de juicio, al menos en esta oportunidad procesal, la legitimación para el cobro de tasas, tampoco el carácter de ente de derecho público del Municipio de Mar Chiquita, solo se cuestiona la aplicación de un importe correspondiente a la alícuota de la tasa por inspección de Antena de Comunicación y sus Estructuras Portantes que ostenta una magnitud económica muy superior a lo razonable.

En el caso de marras, se trata de confirmar o no el rechazo de la cautelar dictada por el aquo y analizada esta cuestión, adelanto desde ya que la decisión objeto de este recurso, a mi juicio, debe ser revocada.

Conviene remarcar, como este Tribunal lo ha reiterado, que en lo que concierne a las medidas cautelares, para su procedencia es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho garantizado por la ley y la 2'

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justificación del peligro en la demora. Si bien aquel no debe interpretarse con j"

criterio restrictivo, ni exige un examen de certeza, indiscutiblemente, deben existir *'

en la causa elementos de juicio idóneos para formar la convicción acerca de la *'

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bondad de los mismos y pesa sobre quien la solicita, acreditar prima facie la \ ; . ,. existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal (art. 377 del CPCC);. ",.

("A.Barilari SRL c/ A. Barilari SA s/ cesación de nombre y medida cautelar — s/' =.

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incidente art. 250 CPCC " ,exped. N°. 6977/03;"V., L.E.; c/ Estado '

ji Nacional y otros s/ amparo - expedienteo apelación medida cautelar"; exped. N° ¡.

8337/05 "APU c/ Universidad Nacional de Mar del Plata y otro s/ amparo", expte. (•

N° 7072/03" AAVISA c/ American Airlines y otros s/ juicio sumarísimo", expte. N°

4973/00.

,..^ A ese fin, es preciso indagar sobre el cumplimiento de la exigencia procesal j

; atinente a los presupuestos que las medidas cautelares deben ostentar para ^

pensar en su viabilidad; tal la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la. ¡

prestación de una contracautela. .- ' - ' . - • • 11

^ El primero de ellos, significa que los derechos que invoca el peticionante en :

O la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir razón jurídica y es el ,,

Q Magistrado quien debe evaluar, cuidadosamente, los requisitos exigidos para;, ' ;s Q conceder o denegar dicha medida, actuando con la prudencia que el caso'amerite.,..;, '"

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^ La verosimilitud del derecho, como se ha reiteradamente señalado, no.debe - :.

interpretarse con criterio estricto habida cuenta que el requisito de procedencia de ;,

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una medida cautelar, está constituido por la existencia de una apariencia o '

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verosimilitud del derecho que fundamente la pretensión del solicitante de la 'i misma, y para su procedencia, al decir de la Corte Suprema, "no se exige el ¡

examen de la certeza sobre la existencia de derecho pretendido, sino solo su " !¡

verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra-en ' -¡j oposición a la finalidad-del instituto cautelar, que no es otra que atender,aquello .,

que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su jj 1 * -' ''I

verosimilitud . !,

El fomus bonis iuris, como este Tribunal lo tiene -decidido, no debe s interpretarse con criterio restrictivo ni exige un examen de certeza,'pero sí

apreciarse en la causa elementos de juicio idóneos para formar la convicción>

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• acerca de la bondad de los mismos y pesa sobre quien la solicita acreditar prima facie la existencia de tales condiciones exigidas por el ritual(art. 230 CPCCN). O ¡|;

sea, es necesario un análisis previo acerca de la existencia o no de un derecho l '\

garantizado por la ley. ¡.

En ese contexto, los Jueces deben ser cautos en la concesión dejas i¡

mismas reservándolas para aquellas situaciones que los presupuestos de ' jj 1

Obra Soc. Docentes Par£rCula31et£) c/Ssftrov. de C..

admisibilidad, resulten prima facie acreditados y en su apreciación no se debe ;seguir un criterio mecánico, sino que debe evaluarse en cada caso tales circunstancias y pesa sobre quien la solicita, acreditar prima facie la existencia de tales condiciones exigidas por la ley procesal. Por lo demás, teniendo en cuenta su naturaleza instrumental es obligación de los Magistrados evitar que se inflijan perjuicios injustificados.

Por otro lado, en la evaluación de éstas no se debe seguir un criterio mecánico, sino que debe evaluarse en cada caso, las circunstancias que estén presentes y las condiciones en que han de prevalecer; o sea la necesariedad de una "apariencia de buen derecho" en el análisis de los hechos referidos por las partes y la documentación acompañada; es decir, una credibilidad objetiva para quejas mismas sean razonablemente admitidas.

Debo hacer mención, también, y como lo he dicho en autos "M.,

Fernando c/ D.G.

I. s/ Amparo"1 y "Cam. A.. B.P., de Altura c/

Consejo-Federal Pesquero; SAGPyA; S.. de Pesca s/ amparo"2, que si bien la declaración de medidas cautelares dictadas contra la administración pública, en , 'este caso neutralizar los efectos de una intimación municipal, del 28 de octubre de 2008 -por vía de principio- deben atenerse a un criterio restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan sus actos; sin embargo tal doctrina no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos: 250:154; 251:336;...