Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 27 de Octubre de 2011, expediente 3.416/2010

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación C. 3416/2010 -

I- “G.S.A. y otro c/ OSDE s/ sumarísimo”.

Juzgado Nº: 11

Secretaría Nº: 22

Buenos Aires, 27 de octubre de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 162 y fundado a fs. 168/169 —cuyo traslado fue contestado a fs. 172/173— contra la sentencia de fs. 156/159, y CONSIDERANDO:

  1. La actora interpuso acción de amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE– a fin de que se ordenara otorgarle la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida con ovodonación. A tal fin manifestó que la Sra. S.A.G.

    padece una falla ovárica precoz que implica la imposibilidad de un embarazo con sus propios óvulos. En ese contexto solicitó el dictado de una medida cautelar, rechazada a fs. 14/20 por el señor juez, decisión confirmada por la Sala (cfr. fs. 110/111).

    A fs. 156/159, el magistrado rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado.

    Para así resolver, tuvo en cuenta la naturaleza de la práctica requerida, que trasciende la mera técnica de fertilización asistida e incursiona en un tema complejo –la ovodonación–, sobre el que faltan decisiones legislativas que resultan necesarias para regular la materia y respecto del cual no existen criterios uniformes.

  2. Los agravios de la actora –en lo sustancial– se dirigen a cuestionar la decisión con sustento en que tanto la fertilización asistida como la ovodonación carecen de regulación legal, lo que no ha sido obstáculo para que el señor juez admitiera la cobertura de la primera en otros casos, por lo cual no se justifica la distinción en esta causa.

    Destaca que no hay una ley que prohíba la ovodonación e invoca el art. 19 de la Constitución Nacional.

    Argumenta que resulta discriminatorio que la falta de dinero sea determinante para acceder a la maternidad.

    Señala que el dilema ético existe tanto respecto de óvulos propios como ajenos y en lo tocante a la cantidad en que deben ser utilizados, tratados o desechados.

  3. En primer lugar, corresponde precisar que no está controvertido el carácter de beneficiaria de la demandada que ostenta la sra. S.A.G., el diagnóstico de “infertilidad primaria por causa ovárica, refractaria al tratamiento”, como así también que “su única posibilidad de procrear es el método de donación de ovocitos” (cfr. peritaje médico a fs.

    124/125 y aclaraciones de fs. 144; documental reservada a fs. 20).

  4. Seguidamente, cabe señalar que a partir de la reforma constitucional de 1994

    el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. En efecto, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

    En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

    A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

    En procura de la consecución de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, establece —en cuanto aquí resulta pertinente— entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de 1

    oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por...

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