Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 23 de Diciembre de 2011, expediente 39.638/2009

• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación Causa Nº 39.638/09

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 87311 CAUSA NRO. 39.638/2009

AUTOS: “ROJAS LILIANA BEATRIZ C/CELMOVI S.A. S/DESPIDO”

JUZGADO NRO. 47 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre de 2.011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. G.M.P. de I. dijo

I.C. la sentencia de fs.189/192, se alzan la parte actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 193/198 y fs. 203/206,

respectivamente, mereciendo esta última réplica de la contraria a fs. 211/vta.

2. Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada.

   Se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo de los rubros indemnizatorios derivados del despido indirecto en el que se colocó la actora el 31/7/2009.

   El Sr. Magistrado de la instancia anterior desestimó la defensa esgrimida al considerar que no se encuentran reunidos los recaudos formales que establece el art. 240 LCT para la validez de la renuncia al empleo. Señaló que la norma no contempla la posibilidad de renuncia mediante correo electrónico como lo pretende la demandada y agregó que para que ésta tenga validez debe ser expresada libremente por el trabajador. Consideró que ello no sucedió ya que reivindicó

   comunicaciones emitidas desde sus propias computadoras dirigidas a compañeros de labor tal como surge de la instrumental de fs. 33/5 y no a su persona.

   No obstante, insiste que la actora renunció a su empleo.

   Sin perjuicio de destacar que no observo una crítica concreta y razonada de la decisión de grado en este segmento de la queja (art. 116 L.O.), a fin de dar satisfacción al apelante efectuaré las siguientes consideraciones.

   Memoro que la demandada alegó que la actora renunció

   mediante un correo electrónico el día 11/7/09 manifestando su real voluntad de no ir más a trabajar por motivos personales encuadrando la situación en lo dispuesto por el art. 240 LCT (v. fs. 41 vta./42 de la contestación de demanda ). Sin embargo, ante esta Alzada, intenta ahora encuadrar la situación en lo previsto por el art. 241 LCT de un modo poco claro y confuso. Sin perjuicio de señalar que ambas normas contemplan distintos supuestos de extinción del contrato de trabajo, lo concreto es que no puede,

   ahora, por vía de apelación incorporar nuevas defensas ya que ello se encuentra vedado por el art. 277 CPCCN.

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   Sin perjuicio de ello, coincido con la solución adoptada por el Magistrado de grado en tanto no puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240 LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo) no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es que las formalidades establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo que determinan la eficacia de este medio de extinción del contrato de trabajo, forma parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad.

   Como es evidente, en el caso de autos la demandada no cumplió con los recaudos legales impuestos porque el correo electrónico no es un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de renunciar al puesto de trabajo (art. 58 LCT), circunstancias que ceden ante los requerimientos efectuados por la actora mediante despacho telegráfico del día 21/7/09 (v. fs. 7 del escrito de demanda).

   Por tales razones debería confirmarse la decisión de origen en este aspecto de la queja.

3. La demandada también se agravia porque se admitió el reclamo en concepto de horas extras al 50%.

   Alega que existe contradicción entre los testigos y que surge de la declaración de Valle que la actora podía quedarse a trabajar alguna hora extra fruto de la situación que podía presentarse con otros vendedores, pero que en modo alguno tal situación importaría considerar que la actora realizaba horas extras de manera habitual.

   El Sr. Juez de grado para admitir el reclamo en concepto de horas extras al 50% analizó y valoró las declaraciones de Berforte (fs. 148),

   Elhamond (fs. 144/5), M. (fs. 152) y Valle (fs. 150).

   Sin embargo el apelante nada dijo acerca del análisis efectuado de tales declaraciones. Sólo se avino a realizar meras alegaciones genéricas teñidas de subjetividad y realizando conjeturas en torno a la declaración de la testigo Valle.

   Al respecto cabe señalar que es jurisprudencia de esta Sala que “no basta con la remisión genérica de la prueba testimonial producida en autos, sino que el recurrente debió individualizar a los testigos a que se refiere y examinar con precisión lo que los declarantes dicen. Su omisión hace que la queja en este aspecto no se baste a sí misma” (CNAT, S.I., D.O. c/ValerianoC. e Hijos S.A., SD 56978 del 10/4/89).

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   Por las consideraciones vertidas, el agravio no podría prosperar.

4. También se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

   Señaló que resulta equívoco lo informado por la Anses y el perito contador, elementos de prueba en los que se basó la decisión. Agregó que es improcedente la multa porque a la fecha canceló la deuda por aportes.

   Con relación a la respuesta brindada por la Anses (fs.104/106) no impugnó el informe en el momento procesal oportuno (art 403

   CPCCN) por lo que lo alegado ante esta Alzada resulta extemporáneo. Otro tanto cabe considerar con relación al informe del perito contador (v. pto. 6 de fs. 170 vta./171)

   acerca de que la demandada en algunos meses no presentó las declaraciones juradas ante la Afip sin las respectivas constancias de pago, pues el apelante tampoco efectuó

   impugnación alguna en origen, por lo que cabe otorgarle pleno valor convictivo (arts.

   386 y 477 CPCCN ), a lo que se suma que a la fecha no existe en autos constancia de pago alguna.

   Por tales razones debería confirmarse también lo resuelto en origen en orden a este segmento de la queja.

5. Por último, la demandada se agravia porque el Sr.

   Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en la ley 25.323.

   El tratamiento del pretendido agravio se torna abstracto,

   en virtud de lo resuelto en los considerandos II y III pues basa su disenso en la improcedencia de la indemnización por antigüedad y la desestimación del reclamo en concepto de horas extras.

6. Seguidamente trataré el recurso interpuesto por la parte actora.

   En primer término se agravia porque el Sr. Juez de grado tomó como base para el cálculo de los rubros indemnizatorios una remuneración de $ 1.502,48. Señala que omitió tener en cuenta las comisiones por ventas, las que entiende acreditadas con la prueba pericial contable. Solicita se aplique el plenario Brandi de esta Cámara y se tome como base para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 LCT el salario que informó la experta contable por la suma de $ 2.459,47.

   Si bien es cierto que de acuerdo al anexo Nº 1 que adjuntó la perito contadora a fs. 165/vta., la actora percibía comisiones por ventas, no es menos cierto que no corresponde que este rubro se incluya en la base de cálculo toda vez que el primer párrafo del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que la base para calcular la indemnización por antigüedad en caso de despido sin justa causa, debe ser la “…mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…” .

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   En orden a ello, en el anexo mencionado, advierto que tal concepto no era abonado en forma mensual, pues era percibido esporádicamente, consecuentemente no reúne las características requeridas por el art.245 citado. Cabe agregar que la doctrina que emana del Plenario Nº298 “Brandi,

   R.A. c/Loteria Nacional S.E. s/despido” del 5/10/00, se aplica en la medida en que las remuneraciones variables sean percibidas en forma mensual, normal y habitual como lo establece el art. 245 citado.

   Por las razones expuestas, debería confirmarse lo decidido en origen.

7. La parte actora también se agravia porque el Sr.

   Juez de grado admitió el reclamo de diferencias salariales por la suma de $ 9.844,41.

   Considera que de acuerdo a la liquidación efectuada por la experta contable a fs. 171 pto. 8 debió tomarse el monto por diferencias brutas,

   es decir sin considerar los descuentos de ley porque la empleadora no ingresó ni fue condenada a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, lo contrario importaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, solicita se adicione a dicho rubro el Sac.

   Asiste razón a la apelante y en tal sentido, señalo que discrepo con la solución adoptada en origen pues no advierto cuál ha sido la razón de establecer que las diferencias salariales progresen por el monto consignado.

   En efecto, observo que la perito contadora si bien determinó una suma en concepto de diferencias salariales, estableció –sin haber sido solicitado por las partes- un monto neto y otro bruto. Sin embargo, respecto al primero,

   no indicó cómo arribó a esa suma, qué descuentos realizó y qué organismos de la seguridad social eran sus destinatarios mientras que el Sr. Juez de grado no expresó

   fundamento alguno para diferir a condena el monto neto de las diferencias salariales y tampoco se expidió acerca de la obligación de retener aportes, cargas sociales y demás contribuciones contempladas en la normativa vigente en consonancia con lo prescripto por el...