Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 27 de Diciembre de 2011, expediente 45.893

• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación C. N° 45.893 “B., J.E. y otros s/apelación”

Juzgado N° 10 - Secretaría N° 19

Reg. 1524

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2011.

Y VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

Los Dres. E.F. y J.B. dijeron:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de E.B., J.C.L.M., H.S., Fernando Roberto USO OFICIAL

   Unchalo, A.G., R.D.R., D.A.R., E.O.R., J.U.G., D.B.N. y R.P.P.B. contra los puntos dispositivos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII del decisorio mediante el cual el Juez a cargo del Juzgado Federal no. 10

   dispuso sus procesamientos en los términos del art. 173, inciso 7° en función del art. 174, inciso 5° del CPN, temperamento que fue escoltado por el dictado del embargo preventivo sobre sus bienes.

   Paralelamente, el representante del Ministerio Público Fiscal y la querella dedujeron recurso de apelación contra los sobreseimientos dictados respecto de H.S., E.P., R.D. y D.A.R., A.G., C.B., G.M.F.,

   L.V.M., R.C.L., G.M.Y.,

   L.C.C., E.O.R., M.R.R., S.E.F., C.F.L., A.E.K. y R.S..

2. A. tiempo de expresar sus agravios en esta instancia, la defensa de H.S. sostuvo que la decisión de mérito no ha sido debidamente fundada y que no obran pruebas en la investigación que incriminen directamente a su asistido (art. 123 CPPN). Cuestionó la participación necesaria que le fuera imputada, en tanto lo referente a formación de concursos privados, a la recepción de ofertas, a la autorización de provisión de medicamentos al Instituto y a la recepción de pagos eran tareas de competencia exclusiva del Departamento Administrativo Contable de la UGL VI, reduciéndose su participación en los concursos a revisar el cuadro comparativo de precios confeccionado por ese Departamento y luego sugerir –a modo meramente consultivo- el de menor valor. La participación criminal que se le atribuye encuentra anclaje exclusivamente en las funciones cumplidas. No alcanza -como lo hizo el a quo- en mencionar que existió una puesta en escena de Serra para defraudar a la administración pública, sino que hace falta determinar en forma fehaciente cómo fue la maniobra y qué aporte desplegó él como así también cada uno de los imputados, extremo que no se encuentra abarcado por la resolución. Por lo demás, no se encuentra probado el perjuicio económico que las maniobras investigadas le habrían causado al Instituto.

   La defensa de D.B.N. y P.R.P. argumentó que la resolución no alcanza el juicio de probabilidad propio del auto de procesamiento. Objetó que el decisorio haya considerado irregular que los médicos de la Fundación de la Hemofilia hayan solicitado en forma directa y por vía telefónica al laboratorio Novo Nordisk el medicamento factor VII

   recombinante, tratándose de un accionar que respondió simplemente a la ausencia de contestación por parte del PAMI a las necesidades del afiliado R.. Fueron los deficientes tiempos de respuesta del Instituto -discordantes con la situación de R.- los que obligaron a los médicos a conseguir la medicación. Por lo demás, los interlineados y anotaciones marginales en la historia clínica de R., a que hace referencia la resolución como circunstancias que arrojarían un manto de duda sobre la cantidad correcta de novoseven aplicada al paciente, no logran vincularse en forma directa con algún obrar delictivo desplegado por los médicos N. y P.B.. La provisión directa del medicamento novoseven no obsta que posteriormente deban cumplirse los canales administrativos de rigor para su cobro, es decir,

   que el Instituto pudo discutir y finalmente conseguir el mejor precio para el pago, extremo que excluye el accionar de los médicos que trataron a R. del presunto pago de sobreprecios investigado.

   Poder Judicial de la Nación La defensa de F.U. sostuvo que en la decisión atacada no se describe el aporte criminal que se le endilga,

   vinculándolo a la maniobra exclusivamente en función del Area en la que prestaba funciones al momento de los hechos, lo que equivale a responsabilizarlo en base a criterios de responsabilidad objetiva. La única participación que tuvo en los hechos fue la de haber materializado la convocatoria a licitación, sin embargo tal requerimiento se ajustó a la normativa vigente –trámite simplificado de contratación previsto en el art. 19

   de la Res INSSJP 135/03-, no existiendo, en consecuencia, obrar antijurídico alguno. Por lo demás, su posición en la UGL era la de un simple empleado que seguía los lineamientos funcionales indicados por sus superiores, siendo su tarea cargar pedidos que obraban en expedientes que ya llegaban instruidos,

   con las órdenes de compras y los listados de proveedores ya confeccionados.

   La resolución debe ser revocada por arbitraria y por errada aplicación del USO OFICIAL

   derecho de fondo.

   La defensa de E.O.R. cuestionó que la hipótesis delictiva central haya sido la exclusión del laboratorio Novo Nordisk de los concursos privados, en tanto ese laboratorio no tenía interés alguno en negociar con el Instituto y le convenía transferir el riesgo a otras droguerías -

   que le pagaban a treinta días sin saber, posteriormente, cuándo éstas iban a percibir el pago del Instituto-. Negó que haya habido sobreprecios, en cambio sostuvo que el valor fijado por las droguerías debía cubrir sus costos y el riesgo financiero, por lo cual, lógicamente los precios eran mayores al establecido por el laboratorio. En esa senda, no reviste un parámetro válido de cotejo el precio facturado por otras obras sociales, pues el Instituto es un caso particular por el retraso en sus pagos -que en el mejor de los casos era de 90

   días de presentada la factura o remito-. Para respaldar la hipótesis delictiva se debió probar al menos algún tipo de retorno, dada la alegada connivencia sostenida entre los integrantes de la UGL VI y las droguerías.

   La defensa de J.U.G. postuló que la resolución es arbitraria (art. 123 del CPPN) y que afecta su derecho de defensa en juicio, en tanto tuvo por probada la versión de los hechos brindada por los directivos de la firma Novo Nordisk, sin verificar su descargo. Cuestionó que la hipótesis delictiva haya tenido por fin excluir a la firma Novo Nordisk de los concursos privados investigados. En cambio, fue voluntad de Novo Nordisk la cesión de la comercialización del medicamento a las droguerías “Romala” y “Prefarm”. El reducido número de personas que padecen la enfermedad de R. en el país –no más de cuarenta-, sumado a la circunstancia de que Novo Nordisk sea el único productor mundial de la droga y que, dada la magnitud de esa droga que necesitó R., él haya sido el principal cliente del laboratorio durante el año 2004, denota que las maniobras investigadas no pudieron escapar al conocimiento de los directivos del laboratorio. Se agravió por la participación criminal endilgada a su asistido, en tanto no tenía la posibilidad de distribuir el novoseven, ya que las ventas debían pasar por los canales de comercialización de la firma, ni tampoco podía fijar el precio por sí mismo, toda vez que el elevado valor de este tipo de provisión del medicamento requerían la autorización del propio Directorio.

   La defensa de D.A. y R.D.R. planteó la nulidad del fallo cuestionado por vicios de motivación (art. 123

   CPPN). Afirmó que de los 16 hechos por los que fueron procesados, más allá

   de las consideraciones efectuadas en torno a la factura de la firma Romalá -1

hecho

, no se reseñó en los 15 restantes las condiciones de modo tiempo y lugar en que se habrían cometido y la participación que en cada uno le habría correspondido a los integrantes de Romalá. Asimismo sostuvo que existen una serie de episodios por los que corresponde el dictado del sobreseimiento: a) el concurso 877/03 -que fue anulado por el PAMI, no pudiendo existir perjuicio-;

2. el 1244/02 -donde R. no tuvo participación, habiendo sido proveído el medicamento novoseven por “Lamed” y “Droguería del Plata”-; c) el 979/04 y 988/04 -concursos por los que, según emerge del propio fallo, nada abonó el PAMI, no pudiendo considerarse la existencia de perjuicio-. En cuanto al restante universo de hechos imputados, adujo que en realidad fue G. quien se acercó para ofrecerles la suscripción de un acuerdo de partes entre Novo Nordisk y Romalá, consistente en la cesión de los derechos de cobro de todas las facturas y remitos correspondientes a las entregas ya efectuadas de novoseven y, además, la exclusividad en las ventas futuras. Como contraprestación, R. abonaría a Novo Nordisk los medicamentos ya provistos para el tratamiento de R. y, en lo sucesivo, asumiría los riesgos financieros que enervaría su cobro al Instituto -cuyo pago era tardío, poniendo Poder Judicial de la Nación muchas veces en riesgo a las firmas proveedoras de bienes y servicios-. En ese orden, rechazó la idea de que se haya desplegado una maniobra para excluir a Novo Nordisk de los concursos de precios. En cambio, sostuvo que la firma no deseaba participar de los concursos de precios al no tener asegurado en el corto plazo su cobro al Instituto, en consecuencia, el laboratorio no quería seguir suministrando la medicación a su cuenta y riesgo. En cuanto al perjuicio que habría irrogado la maniobra al PAMI, explicó que la factura por la suma de $ 2.479.500 respondió al acuerdo de precios suscripto con Novo Nordisk, y que tiene anclaje en 96 dosis de novoseven aplicadas a R.,

   como así también que los valores por dosis se encuentran por debajo de los valores contenidos -como referencia- en el manual Kairos y sólo escasamente más onerosos que los fijados por el laboratorio productor del medicamento. En cuanto a la calificación jurídica asignada, cuestiona que no se ha concretado cuál sería el monto del eventual perjuicio económico al Instituto, más allá de USO OFICIAL

   la genérica afirmación de la diferencia de precios que existiría entre la adquisición directa a Novo Nordisk con el pago efectuado a las droguerías R. y Prefarm. Opuso a ello que la cadena de...