Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 27 de Diciembre de 2011, expediente 9.094/09

• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 9094/09

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73731 SALA

5. AUTOS: “ESQUIVEL JORGE

   ENRIQUE C/ CURTIEMBRES FONSECA SA Y OTROS S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 70).

   En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA M.C.G.M. dijo:

1. Contra la sentencia dictada a fs. 324/330, que rechazó la demanda, se alza la parte actora conforme la presentación de fs. 339/347, escrito que no mereciera réplica de las contrarias. A su vez, el perito contador cuestionó a fs. 332 regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos.

2. Por razones estrictamente metodológicas, analizaré en primer lugar el agravio que cuestiona el rechazo del reclamo con sustento en el pago de un adicional por producción “en negro”. El apelante sostiene al respecto, por un lado, que se equivocó

   la magistrada al identificar dicho “adicional” con el “premio” por producción que se agregó después y se liquidó “en blanco” a partir de enero de 2008 (fs. 343 vta.). Añade también que se ha omitido considerar los testimonios de los testigos propuestos por su parte, quienes se refirieron al adicional por producción que se abonaba irregularmente.

   Hace notar, además, que los accionados incurrieron en confesión ficta (fs. 344).

   No hay controversia sobre que existió un despido sin justa causa (di-

   recto). Ahora bien, lo que se dijo en la demanda, en concreto, fue que al actor se le pagaba un adicional por la producción que la curtiembre hacía “en negro”, que era de $

   500 por mes, y que sumados a los $ 2.822 “en blanco” totalizaban $ 3.322; que ese adicional se dejó de pagar por cuatro meses (al accionante y a otros empleados “belico-

   sos”), que lo pretendieron suplantar con otro rubro “en blanco” que nada tenía que ver con el anterior y que se instrumentó en un acuerdo a partir de noviembre de 2007 (fs. 7).

   En principio y dado lo que emerge de fs. 166 (se tuvo a los cuatro demandados por incursos en la situación del art. 86 L.O.) debe tenerse por confesos a los accionados en cuanto a los hechos invocados al respecto, salvo prueba en contrario.

   La magistrada consideró en su sentencia que a partir de la prueba documental y contable, se concluía que al demandante se le abonó en forma mensual y bajo recibo, hasta 2008 inclusive, el premio por producción y que ese rubro ascendió a $

   506 en enero 2008 y $ 528 en febrero (fs. 329).

   Aunque solo parcialmente en mi opinión, tiene razón el apelante.

   Principio por aclarar que la apreciación que se formula a fs. 7 en cuanto a que lo pagado desde enero de 2008 “no tenía nada que ver con el anterior” adicional (fs. 7) no es sino eso, o sea una apreciación subjetiva del reclamante, no un “hecho” objetivo y concreto sobre el cual se proyecte la confesión ficta de la parte demandada. Sí es un hecho Poder Judicial de la Nación -2-

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   concreto -y que no hallo desvirtuado en autos- que el Sr. E. percibía un adicional “por producción” de $ 500 en forma marginal; por cierto no es clara la demanda (y por tanto se dificulta la proyección de aquella confesión ficta) acerca de la fecha exacta en que se habría dejado de abonar ese pago clandestino; por ello, dado que se habla de “cuatro meses” a fs. 7 y se multiplica por 4 a fs. 13 vta. la suma de $ 500, y ya que el 1-

   4-2008 fue la fecha comunicada del despido (fs. 7) habré de considerar que el reclamo parte de diciembre de 2007.

   También considero relevante que del listado de fs. 187 no surge especifica-

   do “premio por producción” por lo que el argumento de fs. 329 no me parece ajustado.

   Pero sí es un hecho concreto que, de los propios recibos que agrega la parte actora a fs. 50 y sig. (prueba documental fs. 63 vta.) surge el “pago esp. Premio producción” por la suma de $ 528 en febrero 2008 (fs. 50/51) y $ 506 en enero 2008 (fs.

   54/55); en marzo aparentemente la 1ª quincena, surge el pago de $ 242 a fs. 53. No se acompañaron los recibos del mes de diciembre y C.F. solo trajo el de fs.

   86 (liquidación final).

   A partir de tales constancias, y de todo lo dicho con anterioridad, debe tenerse suficientemente probado en autos que existió un adicional (por producción) que era pagado clandestinamente, y asimismo que fue “blanqueado” con posterioridad a través del pago del premio por producción; se trata en ambos casos de pagos adicionales por producción, y pese a la afirmación dogmática que se efectúa a fs. 7, ni siquiera se intenta aclarar en la demanda cuáles serían las diferentes “producciones” que -

   supuestamente- se premiaban con el adicional marginal y con el adicional “en blanco”. A

   partir de todo ello, que se fundamenta en el hecho de la confesión ficta y en prueba específicamente producida en la causa, resulta innecesario referirse a los testimonios brindados en autos.

   Lo expuesto torna procedente el reclamo del art. 1 ley 25.323 ante la existencia de pagos marginales; al art. 2 me referiré más abajo (rubros liquidados a fs. 13

   vta.).

3. Ahora bien, es igualmente claro que la única diferencia de “haberes adeudados” reclamada fue la referida al tópico recién tratado (ver liquidación fs. 13

   vta.); por tanto reclamados que fueron $ 2.000 y acreditado que fue el pago de $ 1.276

   (recibos ya apuntados) restan $ 724, que serán diferidos a condena con más accesorios desde el 31-1-2008 fecha intermedia del período considerado.

4. El apelante también plantea en su recurso que reclamó no solo por ello, sino por “todas las diferencias de la liquidación final” (ver fs. 341), y a partir de allí

   detalla alegadas diferencias en días trabajos e integración de despido, indemnización por antigüedad y preaviso.

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   Sin embargo, la lectura de la demanda revela con claridad que la única “diferencia” o “haberes” adeudados por la cual se demandó fue la correspondiente al ya mencionado adicional por producción -y lógicamente las que se derivan en el cálculo de otros rubros por esa razón; a fs. 7 último párrafo se aclara que por ello se recibió una “liquidación menguada”, ver liquidación fs. 13 vta.- pero no otra; y no corresponde que el Tribunal se adentre en cuestiones que no fueron oportunamente puestas a considera-

   ción de la jueza de 1ª instancia (arts. 277 y 163 inciso 6º C.P.C.C.N.). Cualquier duda al respecto (aunque creo que no hay ninguna) la despeja el texto del telegrama que se transcribe a fs. 7 vta. primer párrafo. Luego, el escrito inicial se dedica a fundar la pretendida responsabilidad de las personas físicas demandadas (fs. 7 vta./12) y a certificados (fs. 12/13).

   Sentado ello, y puesto que la mejor remuneración resulta ser de $

   2.906,59 (fs. 50/51) -incluye el premio por producción, me remito por razones de brevedad a todo lo expresado en el punto II-, el Sr. E. debería haber cobrado por indemnización por antigüedad $ 29.065,90 y percibió (fs. 52) $ 23.574,50 restando $

   5.491,40; por preaviso con más aguinaldo proporcional debió haber cobrado $ 6.297,61

   y percibió $ 5.107,81 restando $ 1.189,80; por el mes de abril e integración incluída la proporción de aguinaldo debió haber cobrado $ 3.148,80 sin que conste agregado recibo de pago; por las vacaciones 2008 proporcionales (incluído s.a.c.) teniendo en cuenta el lapso trabajado (no se llegó a laborar la mitad de los días del año) y art. 153 L.C.T.

   debió haber cobrado $ 377,84 por lo que no hay diferencias (ver fs. 52 y 86, pago por $

   595,91 y $ 49,66); por el aguinaldo hasta marzo inclusive debió haber cobrado $ 726,64

   (arts. 121, 123 y conc. L.C.T.) y percibió $ 538,65 restando $ 187,99. Las diferencias precedentemente indicadas deberían condenarse con accesorios desde la fecha del cese laboral. A ello se agrega $ 29.065,90 por el art. 1 ley 25.323; y por el art. 2 de igual ley $

   4.915 (calculado este incremento sobre el 50% de las diferencias en indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración, únicas por las cuales debió accionarse,

   de acuerdo con lo previsto por el propio art. 2 cit.); estos dos rubros llevarían similares accesorios. Asimismo deben agregarse a la condena los $ 724 que surgen de lo dicho en los puntos II y III de este voto.

5. De la propia demanda surge que no se cumplimentó la intimación del art. 80 L.C.T. con los requisitos del art. 3 decreto 146/2001 (ver fs. 7 y vta.). Paso a analizar el agravio fs. 344 vta. 2-b.

   Reiteradamente en el tema que se controvierte he expuesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el decreto es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así lo expresé entre otros casos en “G., J.J. c/ Tapizados Ramos S.A.”, sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada Poder Judicial de la Nación -4-

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   en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, fascículo 7, pág. 87.

   Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada con el Dr.

   Fernández Madrid ante la vacancia en la vocalía nº 3, mi postura quedó en minoría ya que el voto mayoritatio fue resolviendo en diverso sentido conforme la opinión del Dr.

   O.Z. (ver entre otros “Mileto, Virginia c/ Codan Argentina S.A.” sentencia definitiva nº 71.041, “B., A.A. c/ Elisium S.A.” sentencia definitiva nº 71.043, “G., G.R. c/ Gestión Integral S.A.” sentencia definitiva nº

   71.047 todas del 30 de setiembre de 2007; del mismo modo así sucedió en los casos “G., T. c/ Vanguardia” sentencia definitiva nº 71.096 y “Perticara, M.A. c/ Al SA FA CO S.R.L.” sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdic-

   cional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con esa salvedad a la postura del...