Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 27 de Diciembre de 2011, expediente 46.613

• Fecha de Resolución: 27 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación S.D. T° LXVII

F° 28547

sistencia, veintisiete de diciembre de 2011.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “GÓMEZ, D.R. c/ MINISTERIOS

DE ECONOMÍA OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS Y OTROS s/

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expte. N° 46613, procedentes del Juzgado Federal de Primera Instancia de esta ciudad;

Y CONSIDERANDO:

El Dr. J.L.A.A. dijo:

I) Que a fs. 4/10 vta. el Sr. D.R.G., por apoderado, solicita la suspensión del acto administrativo emanado de la AFIP mediante disposición N° 327/97 que resuelve la finalización de sus funciones en el interinato que desempeñaba, así como también la restitución de las cosas al estado anterior del mencionado acto, hasta tanto medie pronunciamiento judicial; la reincorporación USO OFICIAL

al cargo; se llame a concurso para cubrir dicho cargo y función; se paguen las diferencias de haberes dejadas de percibir como consecuencia de la resolución atacada y subsidiariamente la indemnización por daños y perjuicios por la arbitrariedad del acto cuestionado.

En efecto, el actor se desempeñaba interinamente en el cargo de Supervisor de los Equipos de Fiscalización Externa de la Región Resistencia,

función que cumplió en forma regular y continua desde el 9 de octubre de 1991

hasta el 16 de abril de 1997, momento en el que se dicta la disposición que motiva el inicio de autos.

Que al momento de comunicársele la citada resolución, ella fue cuestionada por el actor, mediante recurso que prevé el CCT 15/91 en su art. 10,

fundando la ausencia de motivación del acto.

Ante el silencio del Organismo se dedujo amparo por M. de la Administración, solicitando el juzgador informes respecto de la demora en que habría incurrido la AFIP en pronunciarse respecto del recurso deducido.

Mediante el dictado de la disposición N° 412/98 se desestima el Recurso Administrativo, por lo que el tratamiento del amparo por mora devino abstracto.

Fundan entonces la demanda promovida en los términos del art. 25 inc.

1. de la ley 19.549.

Entienden los apoderados del actor, que de conformidad con el art. 14 de la ley de procedimiento administrativo el acto resulta nulo de nulidad absoluta,

carece de causa, toda vez que no se sustenta en hechos y antecedentes y el derecho aplicable a tal decisión. Que lesiona derechos subjetivos e intereses legítimos, debido a que la resolución fue tomada sin la intervención del servicio jurídico, violando asimismo el derecho de defensa y debido proceso.

Alegan que lo mismo ocurre con la disposición 412/98, ya que si bien cuenta con dictamen legal, posee iguales deficiencias que el dictamen anterior,

fundando su decisión en el ius variandi del administrador pero apartándose de las alegaciones y probanzas del expediente. Que tampoco considera demostrado el perjuicio patrimonial, desconociendo de esta manera todos los perjuicios que acarrea la remoción de un cargo de mayor jerarquía a uno menor, implicando una merma retributiva.

A fs. 19 la actora desiste de la acción contra el Ministerio de Economía y a fs. 27 amplía demanda adjuntando como documental el dictamen 347 y la disposición 412.

II) El ente recaudador, por apoderado, contesta la acción, solicitando su rechazo, realizando una negativa general y particular de los hechos allí

invocados, manifestando que la misma resulta improcedente toda vez que no existe ninguna norma que le confiera al actor el derecho que pretende.

Así, expresa que en el ordenamiento legal argentino existen dos esferas de regímenes laborales, el régimen laboral que comprende a la función pública y el que comprende a la función común o privada, que en lo fundamental está

plasmado en la Ley de Contrato de Trabajo. Según se trate de uno u otro sistema,

distintas son las normas en lo atinente a la estabilidad del empleo. Con relación al primero de los regímenes, expresa, el art. 1 de la ley 22.140 establece quiénes se hallan comprendidos dentro de las normas aplicables a la función pública y el art. 2 enumera las exclusiones, dentro de las cuales está el personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo.

Continúa sosteniendo que la situación en que se encuentra el personal de la AFIP es la prevista en las convenciones colectivas de trabajo, que mediante laudo 15/91 rige actualmente las relaciones del organismo con sus empleados y que, conforme leyes 22.140 y 20.744 son aplicables las normas de derecho común laboral. Consecuentemente, su poderdante ha ejercido legítimamente el ius variandi y en el caso de considerarse ilegal o arbitrario tiene la solución prevista en la LCT cual es la de considerarse despedido y reclamar indemnización, no así

el derecho de requerir el reestablecimiento.

Afirman que el actor se ha mantenido en el grupo escalafonario al que pertenecía, por ende su poderdante actuó dentro de las facultades conferidas por la norma (art. 11 CCT). Cita doctrina y jurisprudencia en sustento.

Siguiendo esta línea de argumentación esgrimen que la merma en la retribución es consecuencia inexorable de las nuevas funciones desempeñadas y Poder Judicial de la Nación que al no ejercer el cargo anterior se dejaron de percibir adicionales o suplementos específicos de esa función. Por lo que no cabe tampoco acoger la indemnización por daños, de acuerdo a lo expuesto supra y a la falta de sustento para justificar la supuesta arbitrariedad de la demandada.

Ofrecen prueba, fundan su derecho, hacen reserva del caso federal y formulan petitorio de estilo.

III) A fs.179/183 se dicta sentencia, acogiéndose la demanda.

Para así decidir el juez de grado sostiene liminarmente que es necesario destacar la disimilitud postural en cuanto al derecho aplicable que ha asumido la demandada en la defensa, ya que por un lado (a fs. 62) manifiesta claramente que el régimen de trabajo del personal de su parte está incluido dentro de las convenciones colectivas de trabajo, siendo aplicable a las mismas las previsiones de la ley 20.744, hecho que amerita el proveído de fs. 68, que establece que el tratamiento de autos debe desarrollarse ante la Secretaría específica y ordena el pase de los mismos a la Secretaría Laboral.

Ese proveído fue motivo de recurso de revocatoria por parte de la actora,

entendiendo que el thema decidendum se trata de una cuestión atinente al ejercicio de funciones administrativas de la autoridad pública y debe ser dilucidado por normas del derecho público. Todo ello implica la materia contencioso administrativa, por lo que entiende el ente recaudador que debe aplicarse a la causa de marras el trámite pertinente (contencioso administrativo).

Esto determina que la decisión de primera instancia, posterior a la interposición del recurso aludido, haya sido tratar el expediente en la secretaría Civil N° 2, teniendo en cuenta que del objeto de la demanda surge claramente que la cuestión es de estricto corte contencioso administrativo.

Superada tal cuestión y definido el tratamiento que le daría el Sr. Juez a quo al tema en análisis, entiende que el derecho aplicable al considerar el vínculo que relaciona a la administración con sus empleados se encuentra incluida dentro del derecho público, aunque regida por su propio convenio-

colectivo laudo 15/91.

Ello lo conduce entonces a examinar si el acto administrativo posee las condiciones que lo caracterizan (art. 7 LNPA) tales como competencia, causa,

objeto, motivación, forma y finalidad, advirtiendo que especial atención ameritan la motivación y finalidad.

Concluye así, que en el sub-lite, no se dan los presupuestos que configuran el acto administrativo como tal. Entiende que el acto motivo de la litis contraviene los principios requeridos, debido a que el resolutorio recurrido carece de dictamen legal previo, que se conculcan derechos subjetivos, que si bien luego del recurso jerárquico se expidió la Asesoría Jurídica, la primigenia resolución ha omitido aquél, entrelazándose así la falta de debida motivación y finalidad.

Considera además que la merma en las retribuciones no es pequeña, tal y como esgrime la demandada, sino que del análisis y cotejo de los recibos de haberes que realiza el perito surgen montos que no pueden ser minimizados o considerados como una pequeña disminución en la retribución, si se tiene en cuenta que sobre el mismo se calculan por ejemplo el SAC, vacaciones, aportes,

etc. Que atento a que el justiciable detentaba una antigüedad de seis años en sus funciones esta merma en la retribución ha provocado cambios que, sin la adecuada motivación y finalidad, efectivamente han lesionado derechos subjetivos adquiridos.

Pero introduce además una interpretación de los arts. 11 y 63 del laudo CCT 15/91 concluyendo que el sistema de selección del personal interino debe ser mediante llamado a concurso.

Por último expresa que el acto debe ser revocado, por estar viciado de nulidad en los términos del art. 23 LNPA y resuelve: a) Revocar la Resolución N°

327/97; b) Ordenar la restitución al cargo de Supervisor Interino de los Equipos de Fiscalización Externa Región Resistencia del Sr. G.; c) Disponer el pago al actor por parte de la demandada el pago de la suma de pesos dieciocho mil ochocientos noventa con un centavo ($ 18.890,01) con tasa activa Banco Nación Argentina y realizar los debidos aportes provisionales sobre ese importe y d)

imponer las costas a la demandada.

En lo relativo al llamado a concurso para cubrir el cargo, entiende que escapa al ámbito de revisión y consistiría una injerencia impropia sobre la organización y funcionamiento interno del Organismo.

IV) La actora, disconforme con este pronunciamiento, interpone recurso de apelación.

A fs. 218/226 vta. luce memorial de agravios.

El primero de ellos refiere a la inexistencia de la nulidad de la resolución N° 327/97. Expresa que el sentenciante confunde la motivación, requisito del acto administrativo, para con los administrados con la motivación exigida para las relaciones de función y empleo en el ámbito del sector público, donde la Administración puede introducir o modificar las funciones del...