Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Diciembre de 2011, expediente 27.314/09

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2011

Poder Judicial de la Nación Sala III de la CNAT

Expte. Nº 27.314/09

SENTENCIA Nº 92.937 CAUSA Nº 27.314/09 “MOÑINO, ALEJO C/ ARTE

RADIOTELEVISIVO ARGENTINO SA S/ DESPIDO” JUZGADO

Nº 31

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/12/11,

reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada,

se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Cañal dijo:

Llegan los autos a esta Alzada, con motivo de los recursos deducidos por la parte actora a fs. 333/337 y por la demandada, fs.

340/342, con réplica a fs. 346/347 y fs. 349/350.

El actor, se queja por la base de cálculo de la indemnización del art. 43 del Estatuto del Periodista, de las horas extras y de la bonificación por título de nivel superior. También se agravia, porque se descuenta al rubro horas extras, el adicional por dedicación full time, y la imposición de costas. La letrada, por derecho propio, apela sus honorarios por bajos.

La demandada, por su parte, apela la valoración de la prueba testimonial, porque no se indica cómo se llega a la suma establecida en concepto de horas extras, porque se hace lugar al rubro “integración mes de despido”, y por la regulación de honorarios en favor de la letrada de la parte actora, por elevada.

Para un mejor orden lógico, analizaré en primer lugar, la queja deducida por la accionada.

El juez de grado entiende, que con la testimonial aportada por el actor, quedó acreditado que éste comenzó a desempeñarse con antelación a la fecha bajo la cual se encuentra registrado, conforme se denunciara en la demanda.

El accionante sostuvo en el inicio, que comenzó

a prestar tareas para la demandada, el 25 de octubre de 1999 (fs. 5), mientras que la empleadora en el responde, alegó que lo hizo el 1º de abril de 2000 (fs. 87 vta.).

M., testigo del actor, declara que “el actor ingresó en octubre o noviembre de 1999, porque se incorporó un sistema de llamadas telefónicas para la atención de los televidentes, y fue contratado como telefonista” (fs. 204/205).

J., por la misma parte, declara que “el actor era uno de los que atendía el teléfono, a fines de 1999, octubre o noviembre,

sabe que fue en esa fecha, porque el P.R.M. volvió de la CNN y quería implementar un nuevo método de trabajo, para facilitar el trabajo de los productores” (fs. 208/209).

Y finalmente P., testigo también propuesto por la parte actora, declara que “cuando ingresó, en el año 2000, el actor ya estaba trabajando” (fs. 220/221).

Por el contrario, los testigos aportados por la demandada, no recuerdan la fecha que ingresó al actor a trabajar (ver declaración de N.G., fs. 206) y la de O. (fs. 213) quien no declara sobre este hecho controvertido.

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En tales condiciones, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia, toda vez que con la testimonial aportada por el actor, quedó suficientemente acreditado que ingresó en 1999 y no, en abril de 2000, como sostuviera la demandada.

En efecto, los testigos tienen conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, puesto que se desempeñaron en el mismo lugar de trabajo del actor, y todos concuerdan en que la fecha de ingreso fue en 1999.

No soslayo, que los deponentes manifestaron que el accionante ingresó en octubre o noviembre de 1999, pero dados los años transcurridos hasta el momento de las declaraciones (once), resulta casi imposible requerir tanta precisión sobre los hechos, pero lo destacable es que todos coincidieron en cuanto a que el trabajador ingresó, cuando se implementó el nuevo sistema de llamadas telefónicas que trajo R.M., en 1999, de la CNN.

La accionada, también se queja, porque a su entender, el juez de grado no explica cómo llega a la suma establecida en concepto de horas extras.

Sin embargo, advierto que el sentenciante,

claramente describió la cantidad de horas que trabajaba el actor, y tuvo en cuenta el período en que la empleadora abonó el adicional por dedicación full time, por lo que carece de asidero el agravio de la recurrente. Aunque aclaro, que luego me expediré sobre el descuento que realiza el sentenciante, en tal concepto.

La demandada también apela la procedencia del rubro “mes integración de despido”, más a mi juicio, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.

Ello es así, pues, el estatuto del periodista, no prevé ninguna norma referente a dicho instituto. En consecuencia, al no existir una colisión de normas entre el artículo 233 de la LCT y el art. 43, inc. a) de la ley 12908, no encuentro obstáculo alguno para desestimar la procedencia.

Anticipo que el agravio por los honorarios, será

analizado luego de tratar el recurso del actor.

Lo dicho me lleva a tratar la cuestión de la base de cálculo indemnizatoria. El sentenciante, para determinar la misma tuvo en cuenta el promedio de las remuneraciones percibidas, de los últimos seis meses de trabajo.

Luego, asiste razón al accionante, puesto que el promedio de las remuneraciones que percibió en los últimos seis meses, antes de la extinción del vínculo, debe realizarse según el criterio de lo devengado y no, con el de lo percibido. En efecto, por analogía, el artículo 245 de la LCT, reformado por la ley 25.877, cuando alude a la remuneración mensual, normal y habitual, dice que la misma haya sido devengada.

En tales condiciones, corresponde modificar lo resuelto en la anterior instancia, y tener en cuenta que las remuneraciones percibidas por el trabajador, en el período septiembre de 2008 a febrero de 2009,

inclusive, asciende a $ 29.543,51, con su incidencia del SAC, $ 2.461,96, lo que hace un total de $ 32.005,46.

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Ahora bien, el actor sostiene que para el cálculo de las horas extras, el perito contador tuvo en cuenta el salario “profesional”, sin adicionar ningún rubro remuneratorio.

Para la determinación de las horas extras, el artículo 201 de la LCT dispone que deberá tomarse el salario “habitual”

Por lo tanto, en virtud de lo resuelto precedentemente, el salario a tener en cuenta, para el cálculo de las horas extras es de $ 5.334,25, con más $ 1.066,85 por bonificación por título, más $ 504,16

por vale alimentario, lo que hace un total de $ 6.923,12, dado que todo ello hacía a la “habitualidad” salarial del demandante.

El actor también se queja, porque se descuenta del rubro horas extras, el adicional por dedicación full time.

En efecto, el sentenciante hace lugar a las horas extras reclamadas, y descuenta las sumas que en concepto del adicional mencionado, percibió el accionante.

La demandada, sostiene en el responde, que a su ingreso se notificó al actor, que atento a las necesidades de producción, se le requería su puesta a disposición hasta terminar la tarea, por cuya extensión horaria resultante percibiría en compensación, un adicional por extensión horaria.

En la lectura de la notificación efectuada por la demandada al actor, se observa que en la cláusula 4, se establece que, “atento a la remuneración pactada que incluye el tiempo extraordinario que las tareas pueda insumir al Dr. Moñino, éste no devengará horas extraordinarias en exceso de tal remuneración” (ver fs. 83).

El art. 81 de la citada ley 12908, categóricamente expresa que sus disposiciones son de orden público y que será nula y sin valor, toda convención de partes que modifique en perjuicio del personal, los beneficios que ella establece.

En reitaradas oportunidades he sostenido que el artículo doce de la LCT establece que, aun cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando “suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción” (art.12 LCT).

Es que cuando “negocia” las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, como en la especie, el trabajador solo “adhiere” a los términos impuestos por el empleador, pues de lo contrario, no podría ingresar a trabajar.

Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables?. Hasta “Bariain” (CNAT, S.V., 14 de mayo de 1985, in re “Bariain, N.T. c/ Mercedes Benz Argentina S.A.s/ despido”) aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (E., C.A.. “El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión”. LT, XXXIII, pág.561).

A nuestro juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza “el orden público laboral es indisponible”, previendo la nulidad para quien así lo 3

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acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohíbe el pacto de condiciones “menos favorables” para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.

Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce, ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué

ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión.

De este modo nos encontramos con el segundo vicio:

circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohíbe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo.

Por el contrario, en“Bariain” la Sala VI de la Cámara interpretó que también eran...