Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Diciembre de 2011, expediente 14.875/2008

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2011

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SENTENCIA DEFINITIVA N° 95994 CAUSA N° 14.875 / 2008 SALA IV

S.M.I.G. C/ MUEBLES MADARIAGA S.A.

Y OTROS S/ DESPIDO

JUZGADO N°53.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 de diciembre de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 822/834 que hizo lugar parcialmente a la demanda, se alzan la actora (fs. 843/849), los codemandados USO OFICIAL

MUEBLES MADARIAGA SA (fs. 838 y 839/840), NANCY VIVIAN

BRUZZONE, M.A.B., M.J.B. y MARÍA VICTORIA SOUTO (fs. 838 y 841/842) y el letrado de letrado de todos esos codemandados (fs. 307).

II) El actor se agravia, en primer término, porque el fallo utilizó como base salarial para la determinación del monto de condena, un haber de $ 1.317,61,

cuando, según su parecer, debería tomarse en cuenta la suma de $ 2.212,97, que surge de adicionar a aquél los conceptos “no remunerativos” acordados convencionalmente ($ 395,36) y las comisiones abonadas “en negro” ($ 500).

Anticipo que la queja merece trato favorable, por los motivos que paso a explicar.

Cabe recordar que en el conocido precedente “P. c/ Disco”, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. “c” de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios,

en cuanto dicha norma negaba a esos beneficios naturaleza salarial, pues consideró –entre otras razones- que “llamar a las cosas por su nombre, esto es,

por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la ‘justicia de la organización del trabajo subordinado’" (CSJN,

sentencia del 1/9/09 en autos P.1911.XLII “P., A.R. c/ Disco SA”). Y

más recientemente, el alto Tribunal extendió esa doctrina a las “asignaciones mensuales no remunerativas de carácter alimentario” establecidas por algunos decretos (CSJN, 19/5/10, “González, M.N. c/ Polimat S.A. y otro”, LL

2010-C-700).

Por aplicación de esos criterios, esta S. declaró en numerosas ocasiones la inconstitucionalidad de cláusulas convencionales, en cuanto calificaban de “no remunerativos” a adicionales similares a los establecidos en los acuerdos colectivos sub examine (cfr., entre muchas otras: S.D. 95.021 del 30/11/10,

S.P.M. c/ AEC S.A. s/ despido

; S.D. 95.031 del 30/11/10,

Arancibia, M.A. c/ Medical Excellence SA y otros s/ despido

; S.D.

95.059 del 28/12/10, “L., O.A. y otros c/ Telefónica de Argentina SA s/ diferencias salariales”; S.D. 95.462 del 31/5/11, “Farmacia 1402 S.C.S. c/

W.K.F. s/ consignación”; S.D. 95.644 del 12/8/11, “M.,

L.P. c/ Entretenimiento Universal SA s/ despido”; S.D. 95.777 del 30/9/11, “R.E.E. c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/

despido”; íd., 1/11/11, S.D. 95.893, “Viva L.M. c/ Estudio L.G. y L.S.. de Hecho s/ despido”).

Aclaro que, a mi juicio, no resulta óbice para la citada declaración de inconstitucionalidad la circunstancia de que la actora no la haya solicitado expresamente en su demanda. Digo esto, pues, como lo he sostenido con anterioridad, el principio de supremacía de la Constitución establecido por el art.

31 de la Ley Fundamental habilita a efectuar el control de constitucionalidad de oficio (cfr., de mi autoría, “Algunas consideraciones sobre el control de constitucionalidad en el amparo”, E.D., diario del 12 de mayo de 1997), criterio que cuenta ahora con el aval de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, causa M.102.XXXII / M.1389.XXXI “M. de P., R.A.; O., R.R. y P., A.C. c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, sent. del 27/09/01, LL. 30-

11-01, nro. 102.973 [suplemento], J.A. 27-02-02; íd., causa B. 1160. XXXVI

Banco Comercial de Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra

, sent. del 19/8/04, L.L. 30-08-04, nro.

107.989, y E.D. 02-09-04, nro. 52.911).

Corresponde entonces reformular la condena, tomando en cuenta (también para el cálculo de la indemnización por antigüedad) la incidencia de las sumas “no remunerativas” ($ 395,36, cfr. fs. 783 y 829).

III) Igual solución procede respecto de las comisiones no registradas.

Digo esto, pues, contrariamente a lo sostenido por la Sra. Jueza a quo,

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estimo que la actora introdujo en términos suficientes la cuestión, ya que en su demanda explicó que su remuneración estaba integrada por tales comisiones, por un valor mensual de $ 500 (fs. 11 y 11 vta.) y transcribió un telegrama donde aportaba mayores detalles al respecto (cfr. fs. 13).

A su vez, esa versión aparece corroborada por las declaraciones de OCHOA (fs. 740/740 vta.) y VILLABRILLE (fs. 766/766 vta.), esta última propuesta por la parte demandada. Tales testimonios revisten eficacia suasoria,

pues se trata de los otros vendedores que (en distintas épocas) compartieron con la actora la atención de la misma sucursal. Además, FERNÁNDEZ (fs. 741), si bien laboraba en otro local, confirmó la existencia de comisiones.

Cabe entonces adicionar a la remuneración la mencionada suma de $ 500.

IV) También asiste razón a la actora en cuanto señala la existencia de un error de cálculo en la condena por horas extras, ya que cada mes tiene, en USO OFICIAL

promedio, 4,3 semanas (y no cuatro, como surgiría de las operaciones matemáticas de fs. 827).

V) La actora se queja igualmente de la desestimación de la sanción conminatoria del art. 132 bis de la LCT, y adelanto que no le asiste razón.

Digo esto, pues, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, los informes de la AFIP evidencia que la demandada ingresó los aportes de seguridad social del actor por todos y cada uno de los meses de la relación laboral (cfr., en especial, fs. 471/472, 631/633 y 885/667).

Cierto es que en esos informes aparecen como impagos los aportes de obra social de los meses comprendidos entre julio de 2006 y julio de 2007. Sin embargo, como lo señala la Sra. Jueza a quo (sin que ello mereciera crítica concreta, art. 116 L.O.), de las constancias de fs. 189/191 y del informe de OSECAC “surge que al 21 de septiembre de 2007 la demandada canceló la deuda que mantenía por aportes no ingresados a la Obra Social” (fs. 830). Igual conclusión surge del peritaje contable, ya que el experto explicó que los planes de facilidades con OSECAC fueron cancelados y que no se observan deudas a su respecto (fs. 782).

No se verifica entonces el presupuesto sustancial para la aplicación de las sanciones en cuestión, por lo que corresponde desestimar el agravio.

VI) La empleadora (MUEBLES MADARIAGA SA) se queja, en primer término, porque el fallo la condenó a abonar la indemnización del art. 80 de la 3

LCT pese a que –según afirma- su parte ofreció al actor la certificación de servicios y remuneraciones y éste se negó a recibirla.

La queja no merece trato favorable, pues:

1. La negativa del actor se debió a que la certificación ofrecida en la instancia prejudicial no se ajustaba a derecho (cfr. fs. 207), y la demandada no lo acompañó a la causa dicho instrumento, lo que impide verificar su hipotética corrección.

2. Por lo demás, la certificación que acompañó al contestar la demanda resulta no sólo extemporánea (pues fue confeccionada el 23 de setiembre de 2008, es decir casi cuatro meses después de la intimación cursada por el trabajador), sino también insincera, ya que no refleja la realidad de la relación de trabajo (no incluye las comisiones abonadas “en negro” a las que me referí más arriba), deficiencia esta que impide tener por cumplida la obligación prevista en el citado art. 80 de la LCT

(CNAT, Sala X, 13/11/03, “R., M. c/R.P. 736

S.A.s/ despido”; esta Sala, 21/9/05, S.D. 90.800, “C.D.,

M.G. c/ Beautimax S.A. s/ despido”; íd., 25/8/09, S.D.

94.261, “Mur, H. c/C., H.J. y otro s/ despido”; íd.,

23/5/11, S.D. 95.427, “G.T.H. c/ Orígenes AFJP SA y otros s/ despido”).

Por ello cabe confirmar el pronunciamiento en este aspecto.

VII) No merece mejor suerte la objeción de MUEBLES MADARIAGA

SA respecto del apercibimiento de astreintes, pues, contrariamente a lo sostenido (en forma harto dogmática) por la apelante, el fallo contiene pautas claras acerca del modo en que deben ser confeccionados los certificados, en tanto remite a las circunstancias de la relación de trabajo reconocidas en los considerandos de ese fallo (a las que deberán añadirse, naturalmente, las reconocidas en el presente pronunciamiento).

VIII) Por lo que hasta aquí llevo dicho, debería reajustarse la liquidación de condena (siguiendo, en lo demás, las pautas y metodologías no impugnadas del fallo) del siguiente modo:

Indemnización por antigüedad ($ 2.212,97 x 2) $ 4.425,94

Indemnización sustitutiva del preaviso $ 2.212,97

SAC s/ preaviso $ 184,41

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Indemnización art. 2° ley 25.323 $ 3.411,66

Vacaciones proporcionales 2008 (3,45 días) $ 305,38

Indemnización art. 80 LCT ($ 2.212,97 x 3) $ 6.638,91

Haberes adeudados marzo 2008 $ 2.212,97

SAC proporcional primer semestre 2008 ($ 2.212,97 / 2 x 90 / $

181) 550,18

Diferencias por descuentos (importe firme) $

2.841,04

Horas extras al 50% ($ 1.712,97 / 200 x 1,5 x 15 x 4,3 x 10,63 $

meses) 8.808,54

Horas extras al 100% ($ 1.712,97 / 200 x 2 x 38,7 x 4,3 x 10,63 $

meses) 15.150,69

SAC s/ horas extras $

1.996,60

TOTAL $

48.739,29

IX) La conclusión a la que arribé más arriba acerca de la comprobación de la existencia de pagos no registrados conduce asimismo a...