Sentencia nº 125979 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 5 de Julio de 2005

Fecha de Resolución 5 de Julio de 2005
EmisorTribunal en lo Contencioso Administrativo

San Salvador de Jujuy, cinco de junio del 2.005.-

AUTOS Y VISTOS: Los de éste Expte. Nº B-125.979/04, caratulado: “Mandamiento de Ejecución de Ley: LOPEZ DE PEREIRA, H.A. C/ INST. DE SEGUROS DE JUJUY-ESTADO PROVINCIAL”, y;

CONSIDERANDO: Que H.A.L. de P., se presenta con el patrocinio letrado de la Dra. V.D.L. y deduce acción en contra del Estado Provincial. Solicita que al tiempo de dictarse sentencia se ordene a la accionada a dar cumplimiento con lo establecido en el art. 41 inc. c, apartado 3 de la Ley Orgánica del Instituto de Seguros de Jujuy, Nº 4.282, modificada por la Ley 5.249 y en consecuencia se afilie a su hijo R.O.P., mayor de edad, discapacitado, como beneficiario indirecto de su grupo primario.

Refiere que su hijo padece de una discapacidad motora severa como consecuencia de una esclerosis múltiple.-

Que a causa de dicha enfermedad, no puede trabajar y se encuentra a su cargo, reside y convive con ella en su domicilio, tal como lo acreditó en el Expte. Judicial nº B-100.202/03, caratulado: “Información Sumaria s/Hortensia López” que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 2, Secretaría Nº 3, cuya cédula de notificación de sentencia acompaña.-

Que el Instituto de Seguros de Jujuy, por la discapacidad referenciada le otorgó la cobertura médica específica la que le cubre asistencia médica en lo específico y que hace a tal dolencia, de conformidad a lo previsto en la Ley Nº 4398/98.-

Sin embargo, al no poder trabajar, se encuentra desprovisto de una obra social que le cubra la asistencia médica para aquéllas dolencias que no provienen de su discapacidad, como lo es la odontológica u oftalmológica y demás prestaciones de alto costo económico.-

Que por ello el día 19 de setiembre del 2.003 presentó pedido de afiliación por su hijo como beneficiario indirecto, acreditando la situación de desempleado y que no se encuentra afiliado a ninguna obra social, como consta a fs. 14 a 20 del E.. Nº S-27.925-03.-

Que su solicitud se fundamenta en lo previsto en el art. 41 inc. c) punto 3) de la Ley 4282 al que transcribe.-

Que los requisitos establecidos en la normativa citada se encuentra acreditados con el testimonio de sentencia judicial dictada en el Expte. Nº 100.202/03 ya citado.

Que se efectuó la opción de incorporarlo con carencia por la preexistencia de su incapacidad física y por las complicaciones que puedan presentarse como consecuencia de las mismas.

Destaca que la demandada desde hace casi un año puso distintas trabas para afiliar a su hijo como beneficiario indirecto, tendientes a no aplicar lo previsto en la ley 4282, modificada por la Ley Nº 5249/01. Que en tal sentido se le exigió declaración de incapacidad y designación de curador, y expone los motivos por los cuales considera que es improcedente dicha solicitud a la vez que advierte que el art. 41 inc. c) de la ley 4282 que no exige resolución judicial de curatela.- Que lo antes dicho se dejo expresado en la pagina 3 de la nota ingresada como expediente Nº S-16.000/2004 presentada el día 4 de junio del 2.004.-

Sostiene que la designación de curador se debe a una incorrecta interpretación de la ley, y que lo contemplado en el art. 41 es totalmente distinto al caso del art. 42.-

En definitiva, que no se pueden exigir requisitos que no están contemplados en la ley, no pudiendo ésta ser alterada en su texto ni en su espíritu por las disposiciones reglamentarias, lo que fue expuesto en el Expte. Nº 30244/2003, presentado el 14 de octubre del 2.003.-

Luego refiere que la Resolución Nº 258-ISJ-2004, del 14 de mayo del 2.004, que deniega la solicitud de incorporación de su hijo como familiar a su cargo se basa en lo dictaminado por asesoría legal, que recomienda no hacer lugar en virtud a lo normado en el art. 41 inc. c) de la ley 4282 modificada por la ley 5249.-

Que dicho dictamen en el Expte. Nº S-27925/2005, (fs. 24) sostiene que para hacer lugar a la afiliación solicitada, R.O.P. no debe éste estar amparado ni obligatoria ni voluntariamente en otro sistema de cobertura de salud o de seguridad social que exige el primer párrafo del art. 41, última parte. Que entonces habría una imposibilidad que obstaría a que una misma persona ostente dos categorías distintas por la ley 4398 y como beneficiario indirecto según art. 41 de la ley 4282 en la misma obra social, por lo que debe denegarse la solicitud.

Que no obstante esto, otra Unidad de Organización del I.S.J. como es División Afiliaciones presenta su informe a fs. 34/36 con fecha 3 de junio del año 2004, en el que establece que denegar lo pedido importaría incurrir en discriminación, dando los fundamentos del caso.

Que el 4 de junio del 2.004, se interpuso recurso jerárquico en contra de la Resolución Nº 258 del Instituto de Seguros de Jujuy, sin que exista hasta la fecha resolución, no obstante los insta trámites presentados.

Que desde el 19 de setiembre del 2.003 es que solicita en forma continua la afiliación de su hijo no teniendo hasta hoy respuesta favorable por parte de la demandada, quien deniega sin razón y dilata la agonía de su hijo por sus dolencias ajenas a su discapacidad, dañando así su salud y moral ya que al no contar con la afiliación no puede tratarse con distintos profesionales las dolencias que padece en vista, dentadura, etc., que presenta y son ajenas a su discapacidad.-

Que atento al tiempo transcurrido en exceso y estando en juego la salud y la integridad física de una persona discapacitada, es que se justifica la procedencia de el presente mandamiento de ejecución.-

Cita derecho y ofrece prueba.-

Contesta la Dra. E.O. por el Estado Provincial a fs. 37/39.-

Niega que sea procedente la vía elegida; que el Instituto de Seguros de Jujuy haya puesto trabas para afiliar al hijo de la actora; que estén cumplidos los requisitos del art. 41 de la ley 5249 para la afiliación solicitada; que el Instituto de Seguros no haya dado respuesta alguna a la actora.-

Reconoce que el 19 de setiembre del 2.003 la actora presentó un escrito ante el Instituto de Seguros de Jujuy solicitando la afiliación de su hijo R.O.P. como beneficiario indirecto integrante de su grupo familiar primario y que dicha solicitud tramitó por expediente administrativo Nº S-27925-03 dictándose la Resolución Nº 258-ISJ-P-2004 por la cual se deniega la solicitud de incorporación del mismo por los motivos expuestos en el exordio.-

Que en contra de dicha resolución, la actora presentó los recursos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo aplicable al caso, los cuales a la fecha se encuentran en pleno trámite tal cual consta en las actuaciones administrativas que adjunta como prueba.

Se pregunta de donde surge que se esté en presencia de un caso de los contemplados en el art. 39 de la Constitución de la Provincia, dado que no puede considerarse como una cuestión en la que un funcionario se niega a cumplir con un deber expresamente determinado e impuesto por una ley u ordenanza, ya que la ley que invoca la actora no impone ningún deber al funcionario, sino que establece los requisitos para la afiliación de beneficiarios indirectos, los cuales son evaluados por la autoridad administrativa concediendo o no la afiliación, pero siempre en la medida que se cumplimenten los requisitos exigidos por la ley.

Que en el caso particular la actora no cumplimentó los requisitos como lo expresa la Resolución Nº 258-ISJ-P-2.004, no correspondiendo por ésta vía el análisis de la cuestión de fondo sobre la procedencia o no de la solicitud de la actora, por la naturaleza misma del mandamus.

Sostiene que la vía elegida por la actora es improcedente por no encontrarnos ante el caso contemplado en la Constitución Provincial, art. 39, sobre el cual realiza consideraciones tendientes a demostrar la improcedencia de la vía elegida. Opone formalmente la Resolución Nº 258-ISJ-P-2004 y su contenido, al que se remite en honor a la brevedad y a efectos de acreditar que no estamos ante un caso de funcionario que se niega a cumplir lo que manda la ley. Que esto es así, toda vez que se activó el procedimiento administrativo correspondiente, resolviendo su mandante no otorgar lo peticionado por los motivos invocados en la resolución referida.

Que también resulta improcedente la vía tentada, dada la naturaleza misma del mandamus y el análisis de los considerandos de la resolución que rechaza el pedido de la actora, ya que ello vendría a desvirtuar la figura constitucional de dicho instituto.

Sostiene además que la presente vía también resulta improcedente en virtud de existir un procedimiento administrativo eficaz y adecuado para obtener la protección o el reconocimiento del derecho o garantía constitucional de que se trate. Que prueba de ello son los propios dichos de la actora en cuanto señala que ha interpuesto recursos administrativos contemplados en la Ley Nº 1886.-

Que en consecuencia la pretensión de la actora encuadra en lo previsto en el art. 3 inc. d) de la Ley Nº 4442 al que transcribe.- Advierte que a la fecha se está tramitando la petición formulada por la actora, sin que exista un escrito instando el tramiten relación a las últimas actuaciones del expediente administrativo.-

Que por lo tanto resulta improcedente la vía “paralela” tentada por la actora, lo cual implica ir en contra de sus propios actos.

Que conforme quedara planteada la cuestión, es de señalar que la actora ha demandado la afiliación de su hijo R.O.P., incapacitado, en virtud de lo previsto en el art. 41 inc. apartado 3 de la Ley Orgánica del Instituto de Seguros de Jujuy, Nº 4.282, modificada por la Ley 5.249.-

Si bien es cierto que también se invocó lo previsto en el art. 39 de la Constitución Provincial, consideramos que la acción encuentra fundamento en lo previsto en el art. 41 de dicho cuerpo legal (art. 17 del C.P.C.).-

Esto así, toda vez que de manera arbitraria o ilegítima se le está impidiendo ejercer el derecho a la salud con criterio amplio, tal como así lo establece el art. 21 de la Constitución de la Provincia, al imponérsele...

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