Sentencia nº 99095 de Tribunal en lo Contencioso Administrativo de Provincia de Jujuy, de 10 de Agosto de 2009

• Fecha de Resolución: 10 de Agosto de 2009
• Emisor: Tribunal en lo Contencioso Administrativo

En la ciudad de San salvador de Jujuy, a los 10 días del mes de agosto de dos mil nueve, reunidos en dependencias de la Sala I del Tribunal Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy, los Dres. L.O.M. y B.V., bajo la presidencia del primero, vieron el Expte. B-99.095/03, "A.: F.H. C/Agua de Los Andes S.A. SUSEPU", que se encuentra en estado de dictarse sentencia definitiva, debiendo los Sres. Vocales expedirse en el orden expuesto.

Luego de la deliberación, el Dr. M. dijo: Que a fs. 56/63 se presenta el Sr. H.A.F. pro sus propios derechos con patrocinio letrado del Dr. O.E.A.. En tal carácter deduce acción de amparo en contra del Estado Provincial-Superintendecia de Servicios Públicos y Otras Concesiones y Agua de Los Andes, por la que pretende que "Agua de Los Andes no incluya el Impuesto a los Ingreso Brutos en la TARIFA; y proceda a la devolución de las diferencias que surgen por el cobro que incorrecta y subrepticiamente incorpora en concepto antes mencionado".

En cuanto a los antecedentes del caso, afirma que pro ser usuario del servicio con medidor 112.551 detectó que se incluían cargas tributarias en las facturas, cuya eliminación solicita.

Que formalizó reclamo en 9/9/02 que reiteró el día 26 de septiembre, que Agua de Los Andes contestó por despacho postal 44 634.836 fechado en 2/10/02, sin dar satisfacción a sus reclamos. Que este, a su vez, fue replicado en nota del 28/10/02, a los que sigue sucesivo intercambio epistolar entre las partes.

Que a falta de fundamentos que justifique el accionar de la empresa, en su carácter de ingeniero con matrícula nº 163 del CIJ produjo un estudio que ha titulado "Análisis y Estudio Técnico Legal de la Tarifa de Agua Potable y Recolección de Efluentes Cloacales a Usuario Final", agregando que en el mismo aborda un pormenorizado estudio de los componentes de la tarifa, por el que concluye que en la facturación "hay concordancias y discordancias con las normas vigentes" que especifica seguidamente, indicando que el importe que corresponde a consumo se incrementa con el impacto del 2.5% que corresponde a Ingresos Brutos, que se incluye como parte del precio; que "Desde el punto de vista económico no hay una real transparencia ni transferencia en la TARIFA a usuario final. Cobro duplicado de la carga tributaria (IB) debido a que el mismo se encuentra incluido en la Tarifa (precio)."; que se traslada al usuario el pago del Ingresos Brutos lo que -concluye- pone en riesgo la seguridad jurídica; que ello se traduce en "un incremento en el valor final de la factura generándose a si misma una economía indebida, por cobro duplicado no consignado."

Más adelante vierte conclusiones respecto de la naturaleza del impuesto a los Ingresos Brutos y agrega que "Para la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) el Impuesto a los ingresos Brutos (IB) es y forma parte del precio neto gravado para tal afirmación nos remitimos a los Dictámenes de Dirección de Asuntos Técnico y Jurídicos (DATJ) Nº 20/79 y la Dirección de Asuntos Legales (DAL) Nº 81/94."

Reitera que la demandada, "sin consignar en la factura y sin que haya norma expresa al respecto, traslada la responsabilidad económica de la carga tributaria (costo fiscal) al usuario final que no tiene ni desarrolla ninguna actividad comercial" lo que -indica- representa doble pago porque el impuesto a los Ingresos Brutos está incluido en la tarifa.

Concluye que, por lo expresado, Agua de Los Andes S.A. incurre en incumplimiento de la ley 4.716 de adhesión al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, citando en apoyo de lo dicho dictamen del Procurador General de la Nación del 28/5/01 en autos Transener S.A. c/Provincia del Neuquén.

Expone luego los fundamentos por los que entiende procedente la vía del amparo. Finalmente hace referencia al trabajo del que declara ser autor, haciendo reserva de su derechos "en su eventual utilización en casos similares y/o la regulación del honorario correspondiente en consideración del beneficio que reporte, a la totalidad de los usuarios de la zona concesionada."

Por derecho, cita los arts. 42 y 43 de la C.N., 41 de la C.P., las leyes 4442, 16.986 y 24.240, doctrina y jurisprudencia que se considere aplicable.

Ofrece prueba, solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

Corrido traslado y convocadas las partes a audiencia del art. 398 del CPC, según consta en acta de fs. 94/95, comparecieron el actor con patrocinio letrado del Dr. Arpone, la Dra. M.H. por el Estado Provincial y el Dr. V.H.A. por Agua de Los Andes S.A., contestado demanda por escritos que se agregan a fs. 75/85 y 86/90, respectivamente.

El Estado Provincial, expresa oposición al progreso de la demanda, en primer lugar en razón de obstáculos formales que hacen a la improcedencia de la vía empleada y, en subsidio, por los fundamento que hacen al fondo de la materia traída a debate.

Dice de la incompetencia del tribunal por falta de agotamiento de la instancia administrativa previa obligatoria.

Luego de transcribir los dispositivos del art. 3 ap. a) y c) de la ley 4442, hace lo propio con el art. 25 de la ley 4.937 de creación de la Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones, que establece la obligación de someter toda cuestión relativa a controversias derivadas de la prestación de servicios públicos concesionados, en forma previa a dicha Institución, en consonancia con su art. 28.

En apoyo a lo dicho expresa que es una de las funciones jurisdiccionales de la SUSEPU resolver conflictos de intereses entre usuarios y empresas concesionadas, lo que a su juicio representa una cuestión seria y anterior al amparo, y que la actora no ha justificado el porqué de la omisión de esta vía idónea, gratuita y extrajudicial que la ley pone a su disposición. Que la actora no ha ocurrido por esta vía por lo que la Superintendencia no ha tenido oportunidad de pronunciarse en sede administrativa. Que de esta manera ha eludido sin razón la vía más apta e idónea para resolver el conflicto, establecida en la ley 4.937.

Cita jurisprudencia de la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Capital Federal en apoyo de tal conclusión.

Sostiene que no se justifica la urgencia dado que la pretensión es de contenido puramente económico al considerar que "un ítem normalmente sumado a la tarifa de agua para la obtención del precio final no debía incluirse en la misma, y en tal inteligencia ha interpuesto, (sin siquiera ponerlo en conocimiento de la SU.SE.PU.) ni más ni menos que una acción de amparo.”, porque la situación tarifaria actual viene aplicándose desde el año 1.995. Concluye que ello dice de la extemporaneidad de la acción, a la que califica además de injustificada e infundada según argumentos que agrega.

En otro orden afirma que la cuestión propuesta requiere para su resolución de un ámbito de mayor cognición, debate y prueba que excede el procedimiento sumarísimo. Que tal se evidencia a través de la prueba pericial propuesta por la contraria.

En subsidio contesta demanda, negando las afirmaciones vertidas en la acción.

Refiere que el impuesto a los Ingresos Brutos es de naturaleza indirecta y trasladable que grava los ingresos parciales en tanto actividad lucrativa del contribuyente, con cita a los arts. 186 y 189 del Código Fiscal de la Provincia.

Que es un coste de venta, de la actividad comercial, por lo que debe incluirse en la facturación, que forma parte del precio final. Que por ser un impuesto trasladable, acumulativo y plurificable, tiene incidencia económica en el consumidor o usuario final. Que "La carga tributaria pasa del contribuyente fijado por la ley o contribuyente de derecho, al contribuyente de hecho.". Que por ello el impuesto se aplica sobre el total de los componentes de la tarifa, según doctrina que cita.

Dice de la inexistencia de cobro duplicado, citando precedente Aerolíneas de la CSJN en el que define al tributo como "trasladable", que por integrar el costo, se incluye al determinarse el precio final. Que al no integrar el concepto de "básico" o "consumo" no implica doble cobro, agregando más consideraciones al...