Sentencia nº 91587 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 23 de Diciembre de 2008

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 49

En Mendoza, a veintitrés días del mes de diciembre del año dos mil ocho, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 91.587, caratulada: “INCERTI SONIA A EN J. 22.831/50.516 LÓPEZ MARIANELLA C/SONIA INCERTI P/EJEC. HIPOTECARIA S/INC. CAS”.

Conforme lo decretado a fs. 48 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. F.R., terce-ro: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs. 15/22 el abogado J.M. por, S.A.I., deduce recursos ex-traordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial a fs. 214/216 de los autos n° 22.831/50.516, caratulados: “L.M. c/SoniaI. p/Ejec. Hipotecaria”.

A fs. 32 se admite formalmente el recurso y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 36/41 solicita el rechazo con costas.

A fs.43/46 dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expo-ne, aconseja rechazar el recurso deducido.

A fs. 47 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 48 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 15/10/2004, en autos n° 50.156, M.L., abogada, inició ejecu-ción hipotecaria contra la Sra. S.I. por la suma de 12.864 dólares con más la tasa del 5% mensual de interés y una multa del 5% mensual, según lo pactado en la es-critura hipotecaria que acompañó. Relató ser cesionaria del crédito hipotecario del Sr. A.L., en razón de un reconocimiento de deuda que éste realizó también por escritura pública; que la obligación garantida con hipoteca tiene por causa un contrato de mutuo por la suma demandada, que debía ser restituida en 48 cuotas mensuales y conse-cutivas; que la deudora incumplió desde la primera cuota, con vencimiento el 19/4/2001. Planteó la inconstitucionalidad de la Ley 25.561.

   2. La demandada no compareció ni, obviamente, opuso excepciones.

   3. El 31/10/2005 el juez de primera instancia declaró rebelde a la demandada, la condenó a pagar la suma de 12.864 pesos argentinos con más los intereses pactados en la escritura hipotecaria, le impuso las costas, y reguló honorarios.

   4. Comenzó el trámite de ejecución de sentencia, se designó martillero, se gira-ron los oficios de ley, se fijó fecha para subasta, se publicaron edictos y el 5/7/2006 se realizó el remate en el que resultó compradora por la suma de $ 37.000, la Sra. M.E.R., quien dijo comprar en comisión para la actora M.L.. A fs. 116, compareció la actora y aceptó la compra.

   5. El 31/7/2006, compareció la demandada S.A.I. y, con invocación del art. 35 de la Ley 22.232, planteó incidente de inejecutabilidad e inembargabilidad; dijo que el inmueble subastado había sido financiado con fondos provenientes del Banco Hipotecario Nacional por lo que la hipoteca y, consecuentemente todo el procedimiento, era nulo. También invocó el art. 235 del CPC que declara inembargable la vivienda úni-ca; dijo que vive en el inmueble con sus hijos y un nieto. Ofreció prueba.

   6. La actora se opuso al incidente y a la producción de pruebas. Alegó que para constituir la hipoteca, la demandada había desafectado el inmueble no sólo al régimen de inembargabilidad hipotecaria sino también al del bien de familia; que cuando consti-tuyó la hipoteca declaró que ese inmueble estaba afectado a un contrato de locación.

   7. Se rindió la siguiente prueba:

      7.1. Instrumental:

      (a) Escritura de venta de Cooperativa de Viviendas y Urbanización Barrio Ban-cario Limitada a favor de S.A.I. del 27/2/1998. Comparece al acto, además de comprador y vendedor el apoderado del Bco. Hipotecario Nacional; la escritura hace referencia al trámite administrativo del que resulta la cancelación de la deuda.-

      (b) Escritura hipotecaria del 19/3/2001 pasada ante el escribano E.A.. Entre sus cláusulas se lee: “Le corresponde a la hipotecante el inmueble descripto por compra que efectuara a Cooperativa de Viviendas y Urbanización Barrio Bancario Limi-tada según escritura n° 107 del 27/2/1998”; “según el certificado, el inmueble no reco-noce ningún gravamen”; “en el asiento B1 consta la afectación al régimen de bien de familia; al respecto, se hace constar que se desafecta por este mismo instrumento”; “la parte deudora declara que se encuentra en posesión real y material del bien, que se en-cuentra afectado por un contrato de locación, y que renuncia al beneficio de alegar que sobre él asienta el hogar conyugal en caso de ejecución”. “Por este mismo instrumento se desafecta del régimen de bien de familia, al que se halla sometido el inmueble”.

      7.2. Informativa:

      (a) del Registro de la Propiedad Inmueble que incorpora copia de la matrícula (fs 156); no contiene constancia alguna de que el inmueble haya sido construido con finan-ciamiento del Banco Hipotecario Nacional.-

      (b) del Bco. Hipotecario Nacional; informa que conforme surge de viejos datos, el préstamo otorgado al Sr. R.O.S. fue cancelado el 31/7/1989.-

      7.3. Testimonial de M.R.F. (fs. 166); D.F. (fs, 167); N.D.M. (fs. 175).-

   8. A fs. 189/190 vta. el juez de primera instancia rechazó el incidente planteado por la demandada.

   9. Apeló la deudora. A fs. 214/216 la Cámara rechazó el recurso con estos fun-damentos:

      La Corte Federal reconoce que el art. 35 de la Ley 22.232 es una disposición de orden público cuya finalidad es proteger la vivienda única, construida a través de planes del Bco. Hipotecario Nacional. En autos no se discute la afectación ni su subsistencia después de haberse pagado al Bco. Hipotecario sino si debe considerarse que la deman-dada renunció a este derecho cuando constituyó la hipoteca a favor de un tercero en ga-rantía del mutuo por el cual recibió una suma de dinero en dólares.-

      La respuesta debe ser afirmativa porque:

      (a) si la demandada, en forma voluntaria, firmó el contrato, no puede desconocer la consecuencia de la falta de pago.-

      (b) Lo contrario importaría admitir un ejercicio abusivo del derecho.-

      (c) La tutela de la ley no puede alcanzar un inmueble que ha sido ofrecido para garantizar un nuevo negocio; en el caso, la demandada constituyó la hipoteca en garantía y ello importa renunciar al beneficio.-

      (d) La buena fe, como principio básico de la relación contractual, no deja margen de dudas sobre el alcance del contrato celebrado.-

   10. El procedimiento ante los jueces de grado ha seguido su curso y el 5/2/2008 se aprobó la subasta, emplazándose a la actora adquirente a depositar el saldo. La actora invocó la existencia de este recurso extraordinario y solicitó la suspensión del procedi-miento.

2. LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN DEDUCIDA.

   El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 35 de la Ley 22.232, 235 del CPC, 19, 21, 872, 953, 1044 y 1071 del CC. Argumenta del siguiente modo:

   1. El art. 35 es una disposición de orden público que responde a un claro objetivo social y de interés general; así lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Federal seguida por esta Corte Provincial.

   2. Por lo tanto, debe prevalecer frente a cualquier convención. En este sentido, la sentencia desconoce el art. 21 del CC.-

   3. También desconoce los arts. 19 y 872, en tanto en contra de estos textos, ad-mite que las partes renuncien a una disposición de orden público.-

      La parte no puede renunciar al beneficio de la Ley 22.232, del mismo modo que no puede renunciar a alimentos futuros, o a los derechos que surgen de la Ley de Con-trato de Trabajo.

   4. Tampoco es admisible afirmar que el deudor está ejerciendo abusivamente su derecho a la no inembargabilidad. No puede haber abuso, por cuanto ejerce un derecho concedido por la ley de orden público; en todo caso, es el acreedor quien ejerce un dere-cho constituido en contra de esas mismas normas de orden público. El acreedor conocía que la hipoteca era nula por lo que no puede achacar abuso al deudor que constituye esa garantía. No puede haber abuso cuando se trata de proteger la vivienda en la que la deu-dora vive con tres hijos y una nieta.-

   5. Por las mismas razones, tampoco puede afirmarse que el deudor ha contraria-do la regla de la buena fe ni la de volverse sobre sus propios actos. La ley prohíbe se constituyan derechos reales de garantía, salvo los provenientes de créditos tomados para la construcción, adquisición, ampliación, refacción o conservación del inmueble.-

   6. El tribunal también ha dejado de aplicar el art. 235 del CPC que declara inem-bargable la vivienda única del deudor, tema que la jurisdicción ni siquiera trató, en clara omisión de pronunciamiento.

4. LA CUESTIÓN A DECIDIR.-

   La cuestión a resolver por esta Sala es si resulta normativamente incorrecta la sentencia que no hace lugar a un incidente de inejecutabilidad de un inmueble construi-do con un préstamo del Banco Hipotecario Nacional, dadas las siguientes circunstancias fácticas no discutidas:

   1. El inmueble sobre el que recae la hipoteca que se ejecuta fue construido con un préstamo del Banco Hipotecario Nacional regido por la Ley 22.232.

   2. La actora que ejecuta es una persona física, cesionaria del acreedor hipoteca-rio.

   3. La deudora que invoca la inejecutabilidad, constituyente de la hipoteca, perso-na soltera con hijos y un nieto, es cesionaria de la persona originalmente adjudicataria de la vivienda; la cesión fue aceptada por el Banco Hipotecario Nacional, quien participó en el acto por el cual la cooperativa que construyó y vendió transmitió el...