Sentencia nº 10946 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Abril de 2009

PonenteSERRA QUIROGA, MARTINEZ FERREYRA, RODRIGUEZ SAA
Fecha de Resolución27 de Abril de 2009
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 10.946

Fojas: 678

Expte. Nº 15.517 “SARACENA ERNESTO OMAR

Y LAURA LILIANA DONAIRE P/ SI Y SUS HIJOS

GONZALO OMAR, L.M.Y.R.A. C/ ESTADO DE LA PCIA. DE MENDOZA P/ ORDINARIO”

En la Ciudad de Mendoza, a 27 días del mes de Abril de dos mil nueve, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres.: J.E.S.Q., O.M.F. y A.R.S. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa más arriba intitulada, originaria del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de Rivadavia de la Tercera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.583 por el Departamento General de Irrigación, a fs.585 por la Municipalidad de Rivadavia, a fs.588 por los actores y a fs.598 por Fiscalía de Estado, en todos los casos en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs. 554/572 .-

Practicado el sorteo de ley, a fs.677 quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres.: J.E.S.Q., O.M.F. y A.R.S..-

En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: )Es justa la sentencia apelada?.-

SEGUNDA CUESTIÓN: C..-

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SERRA QUIROGA, DIJO:

  1. Que llegan los presentes autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.583 por el Departamento General de Irrigación, a fs.585 por la Municipalidad de Rivadavia, a fs.588 por los actores, y a fs.598 por Fiscalía de Estado, en todos los casos en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs. 554/572 .-

  2. Concedidos los recursos a fs.584, 587 y 588 vta. y 599, respectivamente, y recepcionados los autos por el Tribunal según constancias de fs.608 vta., se dicta a fs. 610 el decreto que ordena a los apelantes fundar sus recursos, lo que es concretado a fs.612/623 por el Departamento General de Irrigación, que es contestado a fs.626/627 por la actora; a fs.632/638 por la Municipalidad de Rivadavia, que es contestado por la actora a fs.642/643; a fs. 645 y vta., por la actora, que es contestado a fs.652/654 y vta. por el Departamento General de Irrigación, y a fs.657/660 por la Municipalidad de Rivadavia; y a fs.663/665 vta. por Fiscalía de Estado, contestado por la parte actora a fs.668/669; y a fs.673 por la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.-

  3. Dispuestas así las posiciones de las partes de conformidad con las fundamentaciones de los recursos y sus contestaciones, el Tribunal debe verificar si de acuerdo a las constancias probatorias de la causa se debe hacer lugar a los mismos o si por el contrario se impone sus rechazos con la consiguiente confirmación del fallo cuestionado.-

  4. Entrando entonces al análisis de los agravios, en primer término el del Departamento General de Irrigación, se advierte que la recurrente se queja por entender que en la sentencia no se ha expedido expresamente el juzgador respecto de la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por su parte, ello sobre la base de la distinción entre las personerías jurídicas y responsabilidades del Departamento General de Irrigación y de las Inspecciones de Cauces, teniendo en cuenta las disposiciones de la ley 6405 y de la Constitución de Mendoza, como asimismo las pertinentes de las normas legales que cita en el desarrollo del agravio en trato.-

    También se queja en cuanto a que en todo proceso por responsaabilidad debe darse el extremo de la antijuridicidad, según lo que se expone en el punto 2 de fs. 618, mientras que por el contrario en el caso de autos la actora no ha invocado que existiera una obligación de obrar de un determinado modo, como sería en el caso en estudio, de vallar, enrejar o tapar el cauce en que ocurre el evento.-

    Se agravia asimismo por el porcentaje de culpa que en el fallo se atribuye a los padres de la víctima, actores en la causa en el orden del 60 %, sosteniendo que de acuerdo con las razones que se exponen, correspondería asignar el 90 % de la culpa a los progenitores.-

    Y con respecto por último al rubro lucro cesante, se queja igualmente por la admisión del mismo entendiendo que la declaración de la procedencia del 100 % del monto reclamado para la fijación del rubro es excesivo, sin perjuicio de que se le aplicara el porcentaje que se fijara en la sentencia relativo a las culpas o responsabilidades compartidas.-

    Por su parte, la Municipalidad de Rivadavia, apelante a fs. 585, se agravia en cuanto se atribuye responsabilidad a su parte en razón del poder de policía que ejercería en el lugar del accidente, y por falta de servicio por no requerir a la Inspección de Cauces la ejecución de obras necesarias en el lugar del siniestro, com asimismo por la responsabilidad que igualmente se le adjudica como propietario de la vereda correspondiente al cauce, sosteniendo que de todas las pruebas obrantes en autos no hay ninguna que establezca la calidad del Municipio como propietario y/o guardián de las veredas o de las hijuelas, cuando en realidad estima que los propietarios son el Departamento Gral de Irrigación y la Inspección de Cauces, Hijuela del Tramo Medio y Cauces Derivados del Río Tunuyán Inferior, que son guardianes del mismo, con obligaciones de efectuar las tareas de mantenimiento y limpieza que resulten necesarios.-

    Y con respecto al poder de policía que se le adjudica sobre el lugar del accidente, la Municipalidad argumenta que esta responsabilidad surge en cabeza de quien tiene legalmente otorgada “competencia a tales efectos”, sosteniendo así que tal competencia compete al Departamento General de Irrigación que tiene legitimación pasiva para responder en autos, ya que en definitiva tal organismo y la Inspección de Cauces revisten el carácter de propietarios y guardianes en el lugar donde se produjo el accidente, incluido su zona de servidumbre que en autos se trata de una vereda, siendo los hechos acaecidos, obligaciones por competencia y responsabilidades ajenas a su parte, ya que además el Municipio no tiene competencia legal para determinar la necesidad de obras de seguridad ni disponer medidas sobre la construcción de los cauces utilizados para riego previstos en la ley de autos.-

    Se agravia también por entender que el porcentaje de culpa atribuido a los padres del niño víctima del accidente debe ser aumentado, debiéndose concluir en que corresponde eximir a su parte de toda asignación de culpa, ya que se entiende que la misma debe ser asignada en forma excluyente a los progenitores del menor.-

    Finalmente, se queja por los montos fijados en la sentencia para responder al rubro pérdida de chance, con respecto a lo cual en realidad solicita la Municipalidad de Rivadavia el rechazo de este pedido indemnizatorio.-

    A su vez, los actores expresan agravios a fs.646, por haberse entendido en la sentencia que los hermanos de la víctima no tienen derecho ni acción para reclamar los daños y perjuicios, habiéndose decidido su falta de legitimación para actuar en la causa.

    Finalmente se queja el recurrente por la aplicación de costas en este caso ya que al tratarse del rubro daño moral, entienden que deben ser impuestas en el orden causado.-

    Consideran asimismo que no puede mantenerse la falta de legitimación pasiva del Sr. A.T. decidida en la sentencia, por el vínculo directo y la calidad de guardián del cauce por parte del citado, dada su calidad de inspector.-

    Y por último expresan que no se justifica adjudicarles a su parte el 60 % de la culpa, de la que deben quedar exentos.-

    El Sr. Fiscal de Estado se agravia ya que de acuerdo con las circunstancias del accidente considera que, corresponde que los progenitores del menor asumanr un porcentaje mayor de la culpa que les es asignada en la sentencia.-

  5. Con respecto al recurso del Departamento Gral de Irrigación en cuanto a la pretensión de que debe distinguirse entre las personas jurídicas y responsabilidades de la Dirección General de Irrigación y de las Inspecciones de Cauce, debe decirse al respecto que la demanda es rechazada en contra de la subdelegación de las aguas del Río Tunuyán inferior, e igualmente respecto del Sr. A.T., en su carácter de Inspector de Cauce, mientras que en el resolutivo IV se hace lugar a la demanda contra la Municipalidad de Rivadavia, Provincia de Mendoza y el D.G.I..-

    De la manera en que desarrolla la Dirección General de Irrigación la argumentación en el primer agravio de su recurso, con el objeto de resistir la condena en su contra al responsabilizársele por un canal que expresa se encontraba bajo la competencia funcional y jurisdicción territorial dispuesta y asignada expresamente por ley en una Inspección de Cauce, debería demos-trarse que el Departamento General de Irrigación ha incurrido en omisiones en el control o fiscalización que la ley le encomienda, y que por esa causa se ha producido el daño, (fs.617 vta.), entendiendo entonces que la responsabilidad por el accidente no puede atribuirse a su parte, toda vez que corresponde asumirla en forma exclusiva a la Inspección de Cauce, que era el legitimado pasivo por excelencia y no ha sido demandado.-

    Frente al tenor de las expresiones vertidas por el recu-rrente corresponde destacar que el Tribunal se ha expedido en su oportunidad sobre las cuestiones propuestas en el recurso, estableciendo su posición en cuanto a la legitimación sustancial pasiva que en estos casos corresponde re-conocerle al Departamento General de Irrigación, fundamentalmente en punto al cambio de situación que se opera con la sanción de la Ley 6405, en relación con la autarquía que se declara respecto de las Inspección de Cauces.-

    Sobre estos aspectos relacionados con la legitimación sustancial pasiva del D.G.I. se ha expedido el Tribunal en varias oportunida-des habiéndose sostenido que “...en lo que si coincidieron estos tres fallos ( el tercero se trató de un amparo de urgimiento) es en la...

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