Sentencia nº 88111 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 26 de Noviembre de 2008

• Ponente: PÉREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 75

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 88.111, caratulada: “NOCERA, EDUAR-DO L.H.C.L.S..P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 74 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.-

A N T E C E D E N T E S

A fs. 4/6 el D.E.L.H.N. deduce Acción Procesal Admi-nistrativa contra el Hospital L.C.L. de la Ciudad de Mendoza contra la Resolución N° 186/200 confirmada por Decreto 1396/06, en tanto se le rechazó su pedi-do de que se le otorguen cinco (5) días adicionales de licencia que establece el art.58 inc. 5° de la Ley 5811.

A fs.14 se admite la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al H.L.C.L. y al Señor Fiscal de Estado quienes comparecen a fs.18/19 y a fs.22/24, respectivamente. A fs.28 y vta. el actor denuncia un nuevo hecho y solicita se declare abstracta la cuestión, pedido al que se oponen la demandada (fs.31) y Fiscalía de Estado (fs.32).-

Admitida y rendida la prueba ofrecida, se agrega el alegato de la actora a fs. 64/66 vta. y a fs.67 el del Hospital demandado.

Se incorpora a fs. 68/69 vta. el dictamen evacuado por el Señor Procurador Ge-neral del Tribunal quien, por las razones que expone aconseja se haga lugar parcialmen-te a la demanda.

A fs. 71 vta. se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 74 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribu-nal.

De conformidad con lo establecido por el art.160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la parte actora.

   Al promover acción procesal administrativa, el actor, D.E.L.H.-torN. deduce Acción Procesal Administrativa contra el Hospital L.C.L.-giore de la ciudad de Mendoza contra la Resolución N° 186/200 confirmada por Decreto 1396/06, en tanto se le rechazó su pedido de que se le otorguen los cinco (5) días adicio-nales de licencia que establece el art.58 inc.5° de la Ley 5811 a raíz de su inclusión en el régimen de insalubridad que había decidido la Resolución N° 2041/2002 del Ministerio de Salud.

   Al fundamentar su queja reconoce que su petición fue formulada fuera de térmi-no, es decir luego de dos años de habérsele notificado la mencionada resolución pero cuestiona Considerando 3° del Decreto N° 1396/2006, en cuanto éste contiene una exi-gencia sorpresiva referida al dictado de una nueva resolución para tenerlo por incluido en el régimen, recaudo que contradice lo dispuesto por el art.3° del decreto 2737 ya que interpreta que esa disposición permite que la incorporación al régimen siga surtiendo efecto mientras no se derogue.

   Sostiene que se confunde la inclusión de las tareas insalubres a los fines del otorgamiento de la licencia con el otorgamiento de una jubilación con menores recaudos de edad y servicios que la ordinaria, aclara que la confusión se da porque se han acumu-lado expedientes referidos al tema de "la salubridad" pero en el cual solicitó se le acuer-den distintos beneficios y recalca que el resto de los agentes de la Administración Públi-ca de Mendoza incorporados al régimen de insalubridad conforme el Decreto 2737/79 gozan actualmente del adicional de 5 días de la licencia anual ordinaria y además la Comisión Asesora Permanente creada por el Decreto 2737/79 continúa en funciones de manera tal que el hecho de la transferencia de la Caja de Jubilaciones no le ha quitado las facultades que tenía para determinar cuáles tareas deben ser incluidas en el régimen de insalubridad. Hace referencia a un dictamen del Ministerio de Salud cuyo contenido lo favorecería. Afirma que el agravio que le produce el párrafo que ataca radica que de quedar firme se vería obligado a iniciar una nueva tramitación para obtener una resolu-ción que lo incluya en el régimen cuando nunca fue excluido del mismo y que va a per-der las licencias no prescriptas desde el año 2004 en adelante.

2. Posición del Hospital demandado.

   A fs.18/19 el representante legal del Hospital L.C.L. contesta la demanda y solicita su rechazo. Defiende la legitimidad de la decisión atacada y precisa que la Resolución 2041/92 no se refiere a la licencia ni a los días que se le deben adicio-nar a la licencia anual reglamentaria, sólo se limita a incluir al actor en el régimen de jubilación especial en un período determinado a partir del 01.10.1989 y hasta el 31.12.1995, a los efectos exclusivamente previsionales. Agrega que para el goce de las licencias rige lo dispuesto en la Ley 5811, arts. 38 y 39 y que el dictamen al que hace referencia no le otorga el beneficio y precisa que los días no se le concedieron porque la norma ministerial circunscribió la inclusión en el régimen especial por un plazo deter-minado, por lo que ya se ha extinguido el goce de tal derecho por vencimiento del plazo.

   Y que en la actualidad no le corresponden hasta tanto no exista una nueva norma ministerial que ordene la inclusión en el régimen.

3. Posición de la Fiscalía de Estado.-

   A fs. 22/24 comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y contesta la demanda solicitando su rechazo. Entiende que la demanda es confusa, que desarrolla dos pretensiones y que ambas deben ser rechazadas, la referida al manteni-miento en el régimen de tareas insalubres prevista en el apartado I del Decreto 2379/79 no fue objeto de reclamo en sede administrativa ya que su pedido solo se limitó a que se ampliara el mismo y se lo incluyera en el Anexo II del Decreto Acuerdo 2737/79, pedi-do que la Comisión Asesora Permanente desestimó. En cuanto a las licencias decir el otorgamiento de la prevista en el art. 58 de la Ley 5811 inc. 5, también entiende que debe ser desestimada ya que la Resolución 2041/02 no fue cuestionada por el actor y que atento a la naturaleza de la licencia, deben ser solicitadas por el agente dentro del plazo previsto por el art.38 bis del Estatuto del Empleado Público, vencido ese plazo el actor ha perdido el derecho a su otorgamiento.

   D.P. General.

   El Señor Procurador General del Tribunal sostiene que si la Resolución 2941 incluyó al actor en el régimen de tareas insalubres a los efectos de la jubilación especial lo es a todos los efectos y por ende goza de los beneficios acordados a quienes realizan tareas insalubres, entre los que se incluyen los días adicionales de licencia que se añaden a la licencia anual ordinaria (art.58 inc.1 de la Ley 5811), agrega que sin embargo la misma debe ser gozada en tiempo de acuerdo a los arts.38 y 39 de la misma, pasada la oportunidad legal el beneficio se pierde, salvo las excepciones previstas por la última norma citada y el actor no ha demostrado que se encuentra encuadrado en ninguna de ellas.

   2. PRUEBA RENDIDA.-

      Instrumental:

      * Exptes. Administrativos Nos. 2156-N-99; 280-F-00; 1239-F-99; 3085-N-03; 1324-H-05; 1464-H-05 y 6784-N-05, todas las que se encuentran en este Tribunal según constancia de fs. 13.

      * Nota de fecha 14.11.2006 dirigida al Jefe de Personal del Hospital y respondi-da por el Sr. Á.O.C. (fs.27).-

      * Nota dirigida por el actor al Señor Jefe de la Oficina de Personal recepcionada con fecha 29.11.2006 (fs. 26).-

      * Nota de fecha 30.11.2006 suscripta por el Sr. Caballero informándole sobre las licencias que le corresponden (fs. 25).-

      Informativa:

      Del Directorio del Hospital Central que informa que el personal médico incluido en tareas insalubres del Decreto 2737/79 está gozando de la licencia adicional de 5 días que establece el art.58 inc.5° de la Ley 5811 (fs.42).

      Testimonial:

      * Señor P.R.O. (fs. 47) Empleado Público, Presidente...