Sentencia nº 10496 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 4 de Junio de 2008

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA, RODRIGUEZ SAA
• Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 10.496

Fojas: 343

Expte. 10.496/13.340 caratulado “RIVERO, J.N.J. C/ ESTEVEZ YENSEN, M.S.Y.E., M.L. por Daños y Perjuicios”

En la Ciudad de Mendoza, a cuatro días del mes de junio del año dos mil ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y T., los Sres. Jueces Titulares de la misma D.. J.E.S.Q. y O.A.M.F. y trajeron a deliberación la causa n° 10.496 caratulada “R., J.N.J. c/ E.Y., M.S. y E., M.L. por Daños y Perjuicios” originaria del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Ciudad de Tunuyán, Cuarta Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos a fs. 290 por el actor y a fs. 293 por la citada en garantía, ambos en contra de la sentencia dictada a fs. 275/286.

Llegados los autos al Tribunal y corrido el traslado de ley, a fs. 314/319 expresa agravios la parte actora, contestados por la parte demandada a fs. 322/328, oportunidad en la cual expresa agravios, contestados a su vez por la actora a fs. 331/333-

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.F., S.Q. y R.S..

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. M.F. DIJO:

I – La sentencia recurrida acoge parcialmente la acción deducida por el señor J.N.J.R. en contra de los señores M.S.E.Y., M.L.E. y Progreso – Astro Compañía de Seguros S.A., condenando a los accionados al apago de la suma de $ 34.000, con mas los intereses que se establecen en los considerandos.-

A fin de llegar a tal conclusión la señora J. a quo encuadra la situación a resolver entiende que la responsabilidad de la parte demandada deberá analizarse como derivada del riesgo o vicio de la cosa, cuyos presupuestos analiza y de los cuales entiende surge la obligación de los accionados de reparar el daño causado, tanto por la autoría del ilícito, como por la calidad de titular registral del vehículo, como por la situación de aseguradora de éstos.-

Rechaza la pretensión de la parte demandada en tanto el actor asumió el riesgo que implicaba ser conducido sin el correspondiente cinturón de seguridad, en tanto de las pruebas no puede inferir ni que llevase puesto o no dicho correaje.

Otorga, en concepto de indemnización, la suma de $ 15.000 por incapacidad sobreviniente; $ 8.000 por el daño estético, en el que incluye la estimación de un tratamiento quirúrgico; $ 1.000 por gastos médicos y $ 10.000 por daño moral.-

2. Que al momento de fundar su recurso la actora se agravia por los montos otorgados por los daños padecidos por su parte, argumentando respecto del correspondiente a la incapacidad sobreviniente que, si bien el juzgador posee las facultades que le acuerda el Artículo 90 inc. 7 del Código Procesal Civil , la sentencia no explica los motivos por los que llega al monto de condena y, por las razones que allí expone, entiende tal suma resulta sumamente exigua, teniendo presente la fecha en que se demandó y la de sentencia, peticionando a lo sumo se condene a la suma pretendida por su parte.-

   En cuanto al monto indemnizatorio por daño estético dice que se ha acreditado el mismo en un 18% de incapacidad por lo que el desfasaje entre lo pretendido y lo otorgado está en el tiempo transcurrido y la tasa de interés, entendiendo que por lo menos debería habérsele otorgado el total de lo reclamado.-

   Respecto del daño material por los tratamientos sostiene que los mismos han sido debidamente probados en las pericias rendidas y que la suma otorgada resulta exigua, solicitando se haga lugar a su pretensión de $ 12.000, con más intereses a tasa activa desde la fecha el evento dañoso.-

   Asimismo se agravia por el monto otorgado por daño moral, diciendo que por los mismos parámetros que se han seguido en los argumentos anteriores corresponde se tenga presente el daño producido en un joven de 22 años y los padecimientos que ha debido pasar, por lo que solicita se lo eleve a la suma de $ 25.000.-

   Por último, se agravia por la aplicación de intereses a la tasa establecida por la ley 7198, solicitando que, respecto de la indemnización por daño material se aplique la tasa activa desde que la obligación es exigible.- En cuanto a la aplicación de la ley 7198 pide se declare su inconstitucionalidad conforme la jurisprudencia y fundamentos que cita.-

3. Que, a su vez, la citada en garantía se agravia por la falta de imputación de responsabilidad al actor por la no utilización del cinturón de seguridad que, si bien admite no ha podido ser probada en forma directa, se colige con razonable fundamento dado de todas las constancias de autos, siendo que de otra manera jamás hubiera pegado con su rostro contra la parte delantera de la camioneta, solicitando en definitiva se le impute el 50% en la causación de las lesiones que motivan su reclamo.-

   Se agravia asimismo por la falta de consideración de la circunstancia acreditada de transporte benévolo como causal de atenuación de responsabilidad a cargo del demandado, siendo que el razonamiento de la sentencia no resulta aplicable al caso ya que lo que debe computarse es la conducta de la víctima por la asunción del riesgo como tercero transportado en las condiciones de inseguridad en las que lo hacía.-

   En tercer lugar se agravia por lo que considera un exceso en el monto indemnizatorio por incapacidad física, siendo que el mismo surge de sólo un 6% de incapacidad física por la dificultad para cerrar un ojo, entendiendo que dicho rubro sólo podría prosperar por la suma de $ 6.000.-

4. Que del análisis de la presente causa, consideraciones vertidas por la señora J. a quo y fundamentos dados por los apelantes, adelanto opinión en el sentido que ambos recursos deben ser rechazados.-

   Por una cuestión metodológica entiendo que debo comenzar este análisis partiendo de los agravios formulados por la citada en garantía en tanto cuestiona la atribución plena de responsabilidad al demandado, tanto por que el actor no habría llevado puesto el cinturón de seguridad, cuanto por el transporte benévolo en el cual se produce el evento dañoso.-

   No puede seguirse el argumento sostenido por la apelante, en tanto deja entrever que la sentenciante no habría dado trato suficiente a ambas defensas opuestas por su parte. En efecto, bajo el título “Principios aplicables”, que comienza a fs. 280 y concluye a fs. 282 vta., la señora Magistrada desarrolla tanto el desarrollo doctrinario y jurisprudencial del llamado transporte benévolo, como la circunstancia denunciada del cinturón de seguridad del actor.-

   Sobre tales consideraciones y lo dicho por la apelante es que entiendo que no le cabe razón a esta última ya que, claramente se advierte que la sentencia no sólo analiza la conducta del demandado, sino la posible “asunción de riesgo” que podría imputarse al actor.- Es que, en definitiva, y así lo expone M.Z. de G. “… no existe aceptación de riesgos que libere de responsabilidad por la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir...; debe tratarse de un peligro anormal o extraordinario” ( Resarcimiento de Daños. H., 1999. t. 4., ps. 287/8.)

   En tal sentido vemos que no es la asunción de cualquier riesgo y en cualquier condición lo que da lugar a esta defensa, diríamos de los riesgos comunes que día a día nos rodean, sino que es la exposición voluntaria a riesgos excepcionales lo que modifica la situación fáctica, extrayendo el caso de su encuadramiento dentro de la órbita del riesgo creado y poniéndolo en el ámbito del hecho de la víctima, tal como nos enseñan T.R. y L.M. (en Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley, 2004. t. I, ps. 968/968. Ver también fallo comentado del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba “B.M., J.M. s/rec de casación. LLC 2005 (junio), 489)

   Ello así, para que la aceptación de un riesgo por parte de la víctima tenga entidad aminorante de la responsabilidad de los demandados, es menester, entre otros extremos, que aquél configure un peligro extraordinario, más allá del riesgo común que importa el empleo de una cosa riesgosa y, para que opere la eximición o disminución de la responsabilidad, el sometimiento a la actividad anormalmente peligrosa debe haber sido voluntario: debe existir una inclusión voluntaria deliberada del perjudicada dentro de un ámbito particularmente riesgoso; el dañado tiene que haber admitido libremente compartir el uso de la cosa peligrosa y por lo tanto el riesgo inherente a ella.

   Por ello es que corresponde la aplicación de las presunciones que emanan del art. 1113 CC al transporte benévolo, pues no es dable suponer que el transportado en forma gratuita crea o acepta algún riesgo, como tampoco lo hace el viajero en el transporte oneroso, así como no...