Sentencia nº 11126 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 14 de Agosto de 2008

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA, RODRIGUEZ SAA
• Fecha de Resolución: 14 de Agosto de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 11.126

Fojas: 176

Expte. 84.643/11126 “S.R.-

to D. c/ De Simoni Andrés Arman

do p/ ej. camb.”

En la ciudad de Mendoza, a los catorce días del mes de agosto de dos mil ocho se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quin-ta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, los Sres. Jueces titulares de la misma D.. A.R.S., J.E.-riqueS.Q. y O.M.F., y traen a delibera-ción para resolver en definitiva la causa más arriba caratulada, ori-ginaria del Octavo Juzgado Civil de la Primera Circunscripción Judi-cial, venida a esta instancia, en virtud del recurso de apelación in-terpuesto a fs. 127 por la parte demandada, en contra de la senten-cia de fs. 123/126.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 159 se manda fundar el recurso, lo que se cumple a fs. 161/163. Corrido el traslado correspondiente, a fs. 165, el mismo es contestado a fs. 167/169.

Practicado el sorteo de ley, a fs. 175 quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.F., S.Q. y R.S.. En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION: C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. MARTINEZ FERREY-RA DIJO:

I- Que según surge de las constancias de la causa, a fs. 127 la demandada interpone recurso de apelación en contra de la resolución dictada a fs. 123/126.

En oportunidad de fundar el recurso a fs. 161/163 expresa que el juez de grado efectúa un análisis de la de-fensa señalando la falta de pruebas de su parte lo que acarrea la nulidad de la sentencia ya que su parte ofreció pruebas que fueron rechazadas por el juzgador.

Afirma que el juzgador destaca que la de-nuncia de robo del cheque fue efectuada con posterioridad a la pre-sentación del mismo al cobro

Expresa que la denuncia se efectuó cuando se advirtió la falta del valor luego de haber sido sustraído por el en-dosante.

Por otra parte afirma que el juez de grado hizo todo lo posible para que no pudiera ser admitida la prueba pe-ricial caligráfica ya que el 27/08/2007 sale en lista el emplazamiento que se efectuó al perito para que hiciera la pericia caligráfica. Ese mismo día la actora pide que rija el apercibimiento de emplazamien-to. Así pierde esta prueba fundamental por negligencia del perito y no de su parte.

Advierte que ante esta situación deduce re-curso de reposición que fue rechazado ya que el magistrado en lu-gar de buscar la verdad real se valió de la verdad formal.

Entiende que el juez a quo no analizó la prueba obrante a fs. 72/73 de la que surge claramente que la firma no corresponde al demandado. Además rechazó la prueba confe-sional por innecesaria vulnerando el derecho de defensa de su par-te.

Con relación a la exceptio doli afirma que el sentenciante entendió que la misma no había sido probada cuando su parte entiende que existió connivencia entre el endosante y el portador ya que cuando se lo intima a señalar el nombre del endo-sante da nombres de personas inexistentes de conformidad con lo dispuesto en los oficios a la policía y junta electoral.

Finalmente expresa que la resolución ata-cada señala que no ha probado el demandado el perjuicio que le ha ocasionado la presente ejecución lo cual resulta irrisorio ya que se condena a la demandada.

A fs. 167/169 contesta la parte actora solici-tando, por los motivos que expone, se rechace el recurso interpues-to.

II- Que debe señalarse que se impone el rechazo del recurso de apelación y por lo tanto la confirmación de la resolución dictada en primea instancia.

En primer lugar, cabe destacar que en opor-tunidades anteriores el Tribunal ha compartido el criterio de otras Cámaras en el sentido de que no resulta suficiente para invalidar la fuerza ejecutiva de un cheque la denuncia policial de robo o extra-vío sino que resulta indispensable la denuncia judicial al respecto. Así la jurisprudencia ha expresado: “Aún antes del dictado del nue-vo ordenamiento legal del cheque, la jurisprudencia ya se había pronunciado sosteniendo la necesidad del procedimiento de cance-lación reglamentado por el art. 89 del decreto- ley Nº 5965/63 para las letras de cambio y el pagaré, quitando toda relevancia tanto a la denuncia policial, como al aviso al banco girado, para restarle fuer-za ejecutiva al cheque extraviado o robado. Sobre la base entonces que la buena fe y ausencia de culpa se presumen, es al propietario del cheque desposeído que alega la mala fe o culpa grave del po-seedor, a quien le incumbe probar los extremos que invoca y que los mismos hayan existido al momento de adquisición del título, lo que aprecio no aconteció en el "sub- iudice".23633 - TEITELBAUM, M.A., EDUARDO EJECUCIóN CAMBIARIA Fecha: 27-02-1998 Ubicación: LS145 - Fs.241; 4ta. CC.

Sin perjuicio de que con ello sería suficiente para descalificar los agravios resulta prudente agregar algunas consideraciones sobre los fundamentos del recurso de apelación.

Debo señalar que el apelante denuncia la nulidad de la sentencia atento a que la misma dispuso el rechazo de su defensa basada en la falta de pruebas aportadas por su par-te.

Es necesario destacar que invocándose la nulidad de la sentencia corresponde entonces pronunciarse sobre el particular.

Conforme a lo establecido por el art. 141, inc. III, del C.P.C., corresponde pronunciarse en primer lugar res-pecto al planteo de nulidad efectuado por la parte recurrente.

Cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro P., que la nulidad procesal es la ineficacia de un acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cum-plir sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional, lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades abso-lutas, porque todas son convalidables. Estos conceptos son aplica-bles al recurso de nulidad.(PODETTI, R., "T. de los recursos", pag. 241, Bs. As. 1958).

En nuestro ordenamiento procesal, el recur-so de nulidad ha perdido autonomía y ha quedado absorbido por el recurso de apelación. Es así como el art. 133, inc. IV, del C.P.C. establece que el recurso de apelación comprende los agravios oca-sionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Ello, no es sino fruto de la evolución que ha tenido el re-curso de nulidad, en la cual por ser la impugnación (apelación) el remedio más radical, ya que sustituye el acto conforme a la justicia, se ha producido la absorción de la invalidación (nulidad) por la im-pugnación (Conf. aut. y ob. cit., pag. 248).

Como se señalara, el recurso de nulidad comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedi-miento, no convalidados, o en la sentencia.

Ello, no es sino fruto de la evolución que ha tenido el recurso de nulidad, en la cual por ser la impugnación (ape-lación) el remedio más radical, ya que sustituye el acto conforme a la justicia, se ha producido la absorción de la invalidación (nulidad) por la impugnación (Conf. aut. y ob. cit., pag. 248).

Como se señalara, el recurso de nulidad comprende los agravios ocasionados por defectos en el procedi-miento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sen-tencia, a su vez, abarca los vicios de forma y los de contenido de la misma.

Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tri-bunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del Cód. Civil, falta de firma, etc.

En los defectos de contenido, P. incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios en cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concor-dancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos, aclara, afectan la justicia del pronunciamiento y considera que en principio resulta natural que se omita la invalidación,...