Sentencia nº 40964 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 14 de Septiembre de 2009

• Ponente: VIOTTI, LEIVA, BOULIN
• Fecha de Resolución: 14 de Septiembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 40.964

Fojas: 196

En la ciudad de Mendoza a los catorce días del mes de septiembre de dos mil nueve, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. A.M.V., A.G.B. y C.F.L., trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 330.068/40.964 caratulados: "CAJA FORENSE C/ AGUIRRE, FERNANDO P/ AP.” originaria del Segundo Tribunal Tribunario de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 161, contra la sentencia de fs. 152/158.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

1a. Cuestión: ¿ Es justa la sentencia ?

2a. Cuestión: C..-

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. V., L. y B..-

Sobre la Primera Cuestión, la Dra. A.M.V. dijo:

1. Que a fs. 161, el demandado promueve recurso de apelación contra la sentencia de fs. 152/158, que rechaza las defensas opuestas y ordena seguir la ejecución fiscal adelante, hasta que la actora, se haga íntegro pago del capital reclamado, intereses y costas.

   Al fundar el recurso a fs. 172/182, el apelante se agravia de la resolución de primera instancia, en cuanto rechaza el planteo de inconstitucionalidad deducido en la etapa de defensa; respecto de la ley 5059. Sostiene que la Caja Forense ha actuado en contra de la Constitución Nacional y Provincial, al pretender el cobro compulsivo de aportes jubilatorios, porque la materia previsional es facultad privativa del Gobierno Federal, de conformidad con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional por lo que la Provincia, no puede legislar sobre el tema. Después de realizar una serie de consideraciones sobre la supremacía de la Constitución Nacional, concluye que el control constitucional no admite limitaciones de naturaleza procesal que permitan excluirlo de cierto tipo de procesos. Agrega que la ley de desregulación n° 5908, eliminó la afiliación obligatoria y el requisito de pertenecer a la Caja Forense, por lo que no se debe aplicar una ley derogada como la 5059. Además, sostiene que no se aclara la forma de calcular los intereses, ni los recargos por mora y que no se ha cumplido con los requisitos del título ejecutivo y que las boletas de fs. 9 no autorizan ejecución o apremio. En cuanto a la prescripción insiste en que se rige por lo dispuesto por el artículo 4027 inc. 3° del C.C., cuyo plazo es de cinco años.

   A fs. 185/188 contesta la parte actora, solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone; a fs. 192 dictamina, Fiscalía de Cámaras y a fs. 195, se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa.

2. En el memorial de agravios el recurrente insiste en el planteo de inconstitucionalidad del régimen previsional para abogados, instituido en la ley 5059; afirmando que la ley 5908, eliminó la afiliación compulsoria y la obligación de pertenecer a la Caja para ejercer la profesión.

   El tema fue resuelto por el Tribunal, en la resolución de fs. 144; donde por aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 y 95 del Código Fiscal, que prohíben plantear la inconstitucionalidad del tributo en el juicio de apremio y remiten a la Suprema Corte de Justicia para impugnar las leyes fiscales por tal motivo, se rechazó la pretensión. El mismo criterio debe aplicarse en esta oportunidad, ya que a través de sus agravios, el recurrente pretende que se declare la inconstitucionalidad del régimen previsional de los abogados y las facultades de la Caja Forense previstos en la ley 5059.

   En fallos plenarios obrantes en L.S. 107-376 y L.S. 114-074, la Suprema Corte de Justicia ha dicho que no puede alegarse la inconstitucionalidad del tributo en el juicio de apremio, debiendo recurrir al juicio ordinario de repetición. En virtud de lo dispuesto por el artículo 149 del C.P.C., esta jurisprudencia resulta de aplicación obligatoria para las Cámaras y jueces, mientras no sea modificada; lo que no ha ocurrido hasta la fecha. Este Tribunal en pronunciamientos del 20/08/04 y del 12/10/04 (L.A. 175 – 70 y 203) ha seguido el criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad.

   Ello significa, que no corresponde considerar los agravios del recurrente tendientes a que se declare la inconstitucionalidad del régimen previsional de los abogados y de las facultades de la Caja Forense para percibir y reclamar los aportes correspondientes, previstos en la ley 5059.

   Igual conclusión corresponde respecto de la pretensión de que no se aplique el artículo 95 del Código Fiscal que limita las excepciones oponibles en el juicio de apremio y a las objeciones a la boleta de deuda como título ejecutivo.

   El apelante insiste en la aplicación del artículo 4027 inc. 3° del Código Civil respecto de la prescripción planteada, porque se trata de obligaciones que deben pagarse por años o plazos periódicos más cortos.

   Como subrogante de la Cámara Tercera de Apelaciones, en fallo de fecha 06/05/08, en expediente n° 364.918 (30.426), “Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y P. c/G.C., C. p/ Apremio”, obrante en L.S. 118 – 69, adherí al voto de la Dra. G.M., sobre la prescripción de la obligación de pagar los aportes jubilatorios adeudados a la Caja Forense. Allí se dijo: “Que como surge de lo expuesto precedentemente la cuestión a dilucidar en esta instancia es cuál es el plazo de prescripción que debe aplicarse a la acción ejercida por la Caja Forense para obtener el cobro de los aportes jubilatorios adeudados por el demandado, los que se corresponden con lo que establece el art. 16 inc. a de la ley 5059 que impone a los afiliados abonar un aporte mensual que consiste en el 11 % de la escala jubilatoria que le corresponda de acuerdo a los años de antigüedad en el ejercicio de la profesión en la Provincia de Mendoza.”

   La cuestión a dilucidar es de las más difíciles que corresponden a los jueces, pues en el caso pareciera que existe una laguna de la ley.

   En efecto, la ley 5059 nada dice respecto al plazo de prescripción que debe aplicarse a la acción conferida a la Caja de Jubilaciones y Pensiones para abogados y procuradores de la Provincia de Mendoza por el art. 19 de la misma ley.

   En cambio, sí es tratada la prescripción de la acción por cobro de haberes jubilatorias en el art. 44 del mismo cuerpo...