Sentencia nº 31187 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 27 de Marzo de 2008

• Ponente: STAIB, MASTRACUSA, GARRIGOS
• Fecha de Resolución: 27 de Marzo de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31187 Fojas: 198 En Mendoza, a los veintisiete días del mes de marzo de dos mil ocho , reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 188. 662 / 31187., caratulados: " G.B. c/ OCAMPOS , J.L. y OCAMPOS , A.L. p / DESALOJO" , originarios del Décimo Noveno Juzgado Civil, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 169 contra la sentencia de fs. 163. Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 182/184 , quedando los autos en estado de resolver a fs. 197. Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. STAIB, MASTRASCUSA y GARRIGOS . En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver. PRIMERA CUESTION : ¿Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA CUESTION Costas. SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO: 1º) El co demandado Sr . JOSÉ L.O., a través del recurso de apelación que impetró a fs 169/ 170 , pone a consideración de la Alzada la revocación de la sentencia glosada a fs 163 / 165 , mediante la cual la iudex a-quo , al admitir la pretensión ejercitada por la parte demandante , dispusiera su desalojo y el cualquier otro ocupante del inmueble ubicado en calle Hungria nº 801 de G.C. , dentro del plazo de diez días corridos , y le impusiera las costas del proceso . 2º) Al adjuntar el memorial de agravios a fs 182 / 184, después de reseñar sucintamente los antecedentes del proceso, cuestiona la decisión de la sentenciante que le desconoció el derecho de retención que había invocado al trabarse la litis . Expresa que no desconoce el contenido del art 2278 del Cód. Civil pero cuestiona el mismo por ser inconstitucional , aduciendo que el derecho de retención mereció un capitulo especial, constituyendo una novedad de técnica legislativa para la época de su sanción . Transcribe los requisitos necesarios para que el mismo pueda ser ejercido , referidos a que : a) que el retentista se halle en la tenencia de la cosa ; b) que sea titular de un crédito cierto y exigible, aunque no sea liquido , y c) que exista conexidad entre el crédito y la cosa retenida ; y afirma que ellos se dan en el caso del comodatario , y sin embargo el codificador le negó el derecho de retener la cosa con el argumento que brinda en la nota al mentado articulo . Cita la opinión del D.A.G.S. en " Instituciones de Derecho Civil - Contratos" , ed 1983 , vol VIII, pag 451 , punto g -, afirma que la sentenciante , al afirmar que él no logró acreditar los gastos realizados , " ... mas alla de los pagos de impuestos y servicios realizados..." , ignora por completo la prueba testimonial que se rindió a fs 117 , 118 , y 137 . Cuestiona también el plazo establecido para desalojar, imputando a la sentenciante no haber respetado lo dispuesto en el art 399 ap II , inc 12º del C.P.C. que textualmente dispone : " En los demás casos , ( entre los que se cuenta el comodato ) a los noventa días corridos de quedar firme la sentencia que lo ordena . Con sustento en lo expuesto peticiona que se revoque la sentencia " ... sujetando la orden de desalojo al pago del crédito ( reclamado ) ... disponiendo que la desocupación deberá producirse a los noventa días de quedar satisfecho o afianzado el crédito , con costas ". Hace reserva del caso Federal . 3º) Los agravios son contestados por la actora apelada a fs 186 / 189 , a través de apoderada , quien por las razones que expone, y que doy aquí por reproducidas en merito a la brevedad , solicita el rechazo del recurso interpuesto y la confirmación , por ende , de la sentencia recurrida , con expresa imposición de costas . A fs 193 y vta . se expide la Sra Fiscal de Cámaras en sentido adverso a la declaración de inconstitucional del art 2278 del Cod. Civil, quedando el proceso en estado de resolver . 4º) El análisis de la cuestión sometida a revisión en esta instancia , me persuade de la improcedencia de la queja . En efecto , el demandado recurrente no objeta la procedencia del desalojo en razón de haberse exigido por la propietaria la restitución del inmueble , que se le entregó en comodato , y que la Sra Juez de la instancia precedente analizará en los considerandos I y II de fs 163 vta / 164 vta. de la sentencia venida en revisión , y plasmara en el dispositivo I . El agravio lo concreta en el no reconocimiento del derecho de retención por gastos y mejoras , hechos en el inmueble objeto del comodato , sostenido la inconstitucionalidad del art 2278 del Cod. Civil . Tres reflexiones me merece el agravio asi expuesto : la primera: que la inconstitucionalidad del art 2278 del Cod. Civil, debió plantearla en la instancia precedente y no aquí en la Alzada cuando le fue desestimada su pretensión de ejercer el derecho de retención sobre el inmueble del cual era...