Sentencia nº 31872 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Octubre de 2009

PonenteMASTRACUSA, STAIB
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2009
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 31.872

Fojas: 335

En Mendoza, a los veinte días del mes de octubre de dos mil nueve reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y T. integrada con el Dr. J.S.Q. trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 98189 (31872) “C.A.H. y ots c/ Direc-ción General de Escuelas de la Provincia de Mendoza por daños y perjui-cios”originarios del Vigésimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción judicial, venidos a esta instancia en virtud de los re-cursos de apelación interpuestos a fs. 241 por la parte actora y los Dres Oscar Lui, C.H.J.C. y J.P. por su propio derecho, a fs. 248 por la demandada y a fs.249 por Fiscalía de Estado contra la sentencia de fs.236/240.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó fundar su recurso a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs.262/265 por Fiscalía de Estado, 269/272 por Dirección General de Escuelas y 284/289 por la parte actora.

Así mismo se llamó autos para resolver el recurso de honorarios ordenándose la notificación a los interesados para que expresaran razones.

Corrido traslado a las apeladas contestan los recursos a fs.293/295 la Dirección General de Escuelas, a fs. 297/298 Fiscalía de Estado y a fs. 308/310 la parte actora.

A fs. 316 dictamina la Sra. Fiscal de Cámaras y a fs. 238 hace lo propio la Sra. Asesora de Menores e Incapaces, quedando la causa en estado de resolver a fs.333.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., S. y S.Q..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitu-ción Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resol-ver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

  1. Contra la sentencia de fs. 236/240 que acoge parcialmente la demanda de daños y perjuicios iniciada por los Sres. A.H.C. y E.B.O. en representación de su hijo menor J.R.C.-lloO., apelan las partes, agraviándose la demandada esencialmente por la atribución de responsabilidad a su parte y sólo en subsidio por la cuantificación del daño moral. Por su parte, Fiscalía de Estado se queja por cuanto entiende que el monto conferido como indemnización del daño moral es excesivo, y la parte actora por entender que el rechazo del rubro de incapacidad sobrevinien-te ha sido errónea y solicitando se declare la inconstitucionalidad de la ley 7198 y se aplique en consecuencia la tasa activa promedio que informa el Banco de la Nación Argentina.

    Dada la multiplicidad de recursos se expondrán brevemente los fundamentos de cada uno a continuación y se tratarán luego cada uno de los tópicos comenzando por la responsabilidad, y en su caso, continuando con los relativos a los rubros.

  2. Recurso de la Dirección General de Escuelas.

    En su memorial a fs.269/272 la apelante se queja de que la sen-tencia ha responsabilizado a su parte por entender la Sra. Juez de la Instancia precedente, que en el caso, la eximente de caso fortuito no puede prosperar por cuanto la conducta de los alumnos debió ser prevista y evitada.

    Se refiere a los antecedentes de la causa, y explica la organiza-ción de la vigilancia en los recreos señalando que el lugar está sectorizado y que cada encargado de controlar la actividad de los alumnos cumplió las ins-trucciones impartidas debidamente. Afirma que el menor accidentado es inquie-to y no cumplía con las normas de convivencia.

    Expresa que la Sra. Juez ha entendido sin prueba que lo acredite que los niños jugaban en forma brusca y de tal magnitud que la caída al piso del alumno Castillo y de otro alumno sobre él se debió a un defecto de vigilan-cia de los docentes por no tener control sobre los violentos y agresivos y las bromas pesadas, todo lo cual no se ha probado.

    Alega que en realidad los alumnos jugaban normalmente y que en ese momento de recreación en forma causal sin que existiera violencia, el niño C. cae al piso golpeándose la mano siendo el hecho imprevisible e inevitable. Insiste en que no se ha probado agresión ni violencia en el juego ni en los alumnos, y que el menor C. se cayó solo. Agrega que tampoco se ha probado que existieran imperfecciones en el suelo del patio u obstáculos.

    Expresa que por ello se ha acreditado la causal de caso fortuito, y cita jurisprudencia favorable.

    En subsidio, se agravia por el acogimiento del rubro correspon-diente al daño moral pues entiende que de la prueba producida surge que no se acreditó incapacidad física o psíquica alguna, y que el menor se reintegró al colegio inmediatamente no surgiendo de la prueba que haya sufrido cambios o alteraciones en sus vida social e interrelación escolar.. Señala que ello está apoyado incluso por la absolución de posiciones de los padres por lo que el rubro debe rechazarse.

    En subsidio estima que el monto otorgado no se compadece con las vivencias acreditadas del menor y que debe reducirse no superando los $ 2.000.-

    A fs. 308/310 la actora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

  3. Recurso de Fiscalía de Estado:

    En su memorial de fs. 262/ 263 Fiscalía se queja de la cuantifica-ción de la indemnización del daño moral pidiendo la reducción sustancial del monto a la suma máxima de $2.500.

    Expresa que la Sra. Juez ha sostenido que el menor no sufrió secuela incapacitante alguna y que si bien el daño moral es un rubro distinto e independiente es evidente la incidencia que tiene en la fijación del cuantum resarcitorio la primera sobre el segundo.

    Señala que no habiendo el menor C. quedado con incapaci-dad funcional alguna es obvio su angustia se limitó fundamentalmente a los momentos en que sufrió la fractura hasta que se lo inmovilizó en el miembro afectado ya que en adelante es decir mientras estuvo enyesado no padeció dolor. Agrega que el menor sufrió la incomodidad de llevar un yeso corto duran-te 45 días.

    Señala que estos padecimientos no pueden ser resarcidos con la suma exorbitante fijada por la Sra. Juez a quo y que deben reducirse sensible-mente citando jurisprudencia que estima adecuada a la cuantificación que co-rresponde.

    Agrega que los niños frecuentemente se lastiman y golpean y que la percepción del dolor es menor en los niños que en los adultos en situaciones similares citando jurisprudencia.

    Finalmente señala que no existió en el menor alteración alguna de su vida social y de relación.

    A fs. 308/310 la actora contesta el recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

  4. Recurso de la actora.

    El memorial de la actora contiene dos agravios bien definidos, a saber: a) el rechazo del rubro incapacidad y b) la inconstitucionalidad de la ley 7198.

    En cuanto a la incapacidad advierte que la sentencia se justifica en el apartamiento de las conclusiones del perito médico, de las constancias de la causa y aún del modo en que quedó trabada la litis.

    Señala que la sentenciante entiende por un lado que No hay en el expediente elementos objetivos que permitan aceptar que el actor ha queda-do con secuelas incapacitantes. Pero más adelante agrega que no existen ele-mentos objetivos que permitan relacionar las secuelas dictaminadas por el peri-to médico con elementos objetivos existentes en la causa y por ello no apare-cería probada la relación de causalidad.

    Luego de marcar la contradicción lógica entre ambos párrafos, asevera que el tema de las secuelas de la lesión y de su conexión causal con el hecho dañoso era casi un tema no sujeto a debate por haber sido reconocido por la contraparte quien en la contestación de demanda a fs. 23 expresa que el 10% de incapacidad peticionada es sumamente elevado para la dolencia por lo que estima que la incapacidad en sí misma no estaba controvertida. Agrega que la pericia tampoco había sido descalificada por la demandada pues el es-crito de fs. 157 no es una impugnación.

    Destaca que la sentencia estima que el médico se ha dejado con-vencer por los dichos del menor de 11 años al realizarse su examen, y que ha llegado a las conclusiones que expone por la sola habilidad engañosa del mis-mo. Afirma que ello no es así, que se trata de un experto que ha constatado las secuelas con un método profesional y que si la demandada estimó que eran necesarios estudios complementarios (observación a la que se sumó la Sra. Juez a quo) debió por lo menos haber pedido explicaciones al perito y ejercer los actos útiles para ello.

    Añade que esta suspicacia y arbitraria relativización de la prueba pericial se traslada injustamente al daño sufrido por el menor. Cita jurispruden-cia.

    Agrega que de la sentencia surge que la Sra. Juez de la Instancia precedente entiende que las secuelas descriptas por el experto debieron ser verificadas por estudios complementarios como una radiografía, desconociendo que tal estudio puede ser útil para observar la lesión pero no para describir las secuelas.

    Manifiesta que esto se debe a la confusión entre lesión y secue-las, toda vez que la fractura se admite como probada por diversos medios.

    Señala además que la sentencia omite considerar que la presun-ción de responsabilidad objetiva incluye a la presunción de causalidad, citando jurisprudencia de esta Cámara.

    Concluye que en la causa se está en presencia de un menor de edad fracturado y que un médico perito experto designado por sorteo ha de-terminado que de tal lesión resultaron secuelas que le producen incapacidad por lo que ningún elemento hay que permita presumir lógicamente que dichas secuelas son ajenas al evento dañoso y nada ha hecho la contraparte para demostrar la causa ajena.

    En segundo lugar se refiere a la inconstitucionalidad de la aplica-ción de la tasa pasiva de interés que establece la ley 7198, dando los funda-mentos y razones de los agravios patrimoniales que le causa.

  5. Tratamiento de los recursos y agravios.

    A) La responsabilidad.

    No parece necesario abundar en cuál es...

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