Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, 31 de Marzo de 2009, I. 74. XLI

Actor:Instituto de Vivienda del Ejercito
Demandado:Indeco S.A. y Crivelli S.R.L. y Otro
Emisor:Corte Suprema de Justicia de la Nación
 
CONTENIDO

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública.

Buenos Aires, 31 de marzo de 2009 Vistos los autos: "Instituto de Vivienda del Ejército c/ Indeco S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contrato de obra pública".

Considerando:

1°) Que, contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 2129/2150 vta.) dictada en las seis causas acumuladas en las que se debaten diversos aspectos del contrato de obra pública suscripto entre el Instituto de Vivienda del Ejército y las empresas constructoras Indeco S.A. y Crivelli S.R.L., ambas partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación que fueron concedidos a fs. 2238/2238 vta. Los memoriales obran a fs. 2248/2275 y 2279/2349 y sus réplicas a fs. 2374/2400 y 2354/2373 respectivamente. BEGEBE S.A., que tuvo a su cargo la dirección de obra, consintió el pronunciamiento y no contestó el traslado de los agravios del Estado Nacional.

2°) Que los recursos son formalmente admisibles pues se dirigen contra una sentencia definitiva, dictada en un pleito en el que la Nación es parte indirecta (Fallos:

324:1315) y el monto disputado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo establecido en el art. 24, inc. 6° ap. a del decreto-ley 1285/58 y la resolución 1360/91 de esta Corte.

3°) Que, en efecto, Indeco S.A. y Crivelli S.R.L. han demostrado en el escrito de interposición, mediante el cálculo pertinente, que la sustancia económica de su agravio supera el monto mínimo en dos de sus pretensiones.

Respecto del Instituto de Vivienda del Ejército, la suma en cuestión emana con absoluta claridad de los elementos objetivos que obran en

la causa en lo atinente a su reclamo por daños y perjuicios dirigido conjuntamente contra las empresas constructoras y BEGEBE S.A. (Fallos: 315:2625; 322:337), lo cual, a su vez y por excepción, habilita en el tema el recurso de su contraria, conforme con la doctrina de Fallos: 325:1096.

4°) Que, en consecuencia, cabe considerar que media un supuesto excepcional que autoriza íntegramente el recurso, pues al haberse dispuesto la acumulación en virtud de existir pretensiones conexas derivadas de la misma relación jurídica, algunas de las cuales exceden, como se dijo, el importe mínimo, es preciso ajustar el procedimiento a la nueva situación procesal (arg. doctrina de Fallos: 220:1212; 288:39). Por lo demás, si bien una de las causas acumuladas Cla atinente a la nulidad de la rescisión del contratoC carece de contenido patrimonial, se halla ligada al reclamo resarcitorio del Estado Nacional, lo cual torna admisible la pretensión recursiva del particular (arg.

Fallos:

310:434).

Las especialísimas circunstancias del caso imponen examinar todas las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal.

5°) Que el objeto de la obra pública materia del presente litigio consistió en la construcción de quinientas cuatro viviendas, en cuatro torres, de veinticinco pisos cada una, en el predio sito entre las calles Montes de Oca y Rocha de la ciudad de Buenos Aires.

6°) Que en la causa "Empresa Constructora Indeco Crivelli S.R.L. s/ nulidad de acto administrativo" (expte. n° 26/84, actual n° 38.183/95), la alzada, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda enderezada a obtener la declaración de nulidad de la rescisión del contrato de locación de obra suscripto el 6 de diciembre de 1979, dispuesta por acto administrativo notificado el 1° de diciembre

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. de 1983.

7°) Que para así decidir, el a quo consideró que la rescisión se encontraba justificada en razón de la demora en la entrega de la obra que, además, fue incompleta. Sostuvo que de la prueba rendida y de las constancias administrativas Cen especial el art. 4° del convenio del 29 de abril de 1983 y la nota del 22 de febrero de 1983 (fs.

591/600 del expte.

118/85)C surgía que las constructoras no cumplieron el plazo establecido para entregar la torre "A". Señaló que las dos pericias técnicas producidas en la causa daban cuenta de atrasos. No compartió las conclusiones de uno de los expertos que entendió que la demora de cincuenta días era relativa porque sólo representaba el 5,5% respecto de la totalidad del plazo contractual estipulado por las partes Cnovecientos díasC. Ello, por cuanto si bien la obra en su conjunto era de gran magnitud, al suscribirse el aludido convenio el 29 de abril de 1983 la mayor parte ya se hallaba construida y, por lo tanto, el retraso debía valorarse exclusivamente en función del faltante según el estado de la obra existente en ese momento. En ese contexto, juzgó que una demora de cincuenta días no era insignificante con relación a los noventa días en que debía concluirse esa parte de la construcción. Agregó que del peritaje practicado por el Ingeniero Dolinko en el expediente 478/83 (fs. 590 vta.), se desprendía que si bien la mayoría de la obra estaba culminada, existían departamentos de la torre "A" que no podían ser habitados por sus adjudicatarios. Dijo que ello se veía corroborado por la nota enviada por la Asociación Mutual Soldado de la Independencia al presidente de la demandada (fs. 474 del expte. n° 478/83), solicitando la solución de los problemas suscitados con las contratistas en virtud de los inconvenientes que traían apareja-

dos para los socios, que enfrentaban sentencia de desalojo firme e indexación de alquileres. Señaló que las circunstancias de que, tal como lo informaban los dos expertos, se hubieran labrado las actas de recepción parcial provisional y la obra estuviese certificada en un porcentaje superior a 99% no obstaban a la rescisión, dado que ésta no estaba terminada en su totalidad, pues no llegaba a cubrir el 100% de la certificación. En tal sentido, destacó que el contrato de obra pública es de resultado y que, ante la renuencia de los contratistas a finiquitar totalmente los trabajos, no quedaba a la comitente otra alternativa que extinguir el vínculo.

8°) Que, asimismo, la alzada afirmó que el incumplimiento contractual de las actoras no podía justificarse en la falta de pago, por parte de la demandada, de los reclamos pendientes de resolución, pues las empresas se comprometieron a entregar las cuatro torres en noventa días sin condicionar esa obligación a que fueran satisfechas sus pretensiones. En ese orden de ideas, examinó el contenido del convenio y de las notas cursadas entre las partes durante las tratativas previas. Entendió que durante éstas pesaba sobre las empresas el deber de obrar con diligencia evaluando si el dinero que les ofrecía la contraparte era suficiente para finalizar la construcción y abstenerse de asumir el compromiso de concluirla en caso de reputar que los fondos eran insuficientes.

Después de citar jurisprudencia sobre los actos propios y la buena fe, concluyó que la actora tenía conocimiento de los medios financieros y del plazo disponible para culminar la obra y se obligó a hacerlo aun cuando la contraria sólo había aceptado abonar algunos de sus reclamos. Enfatizó que no hubo engaño ni incumplimiento alguno por parte del Instituto de Vivienda del Ejército, que pagó la suma convenida. Aclaró que no incumbe a los jueces valorar la oportunidad, mérito o con-

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. veniencia de un acto administrativo, sino examinar su legitimidad y razonabilidad, que estimó concurrían en la especie.

9°) Que la cámara entendió que correspondía imponer las costas en ambas instancias en el orden causado, en atención a la complejidad de los hechos controvertidos y a que la actora pudo considerarse con derecho a litigar habida cuenta del avance de las obras y los reclamos financieros cursados.

10) Que la actora, en un mismo capítulo, expresa agravios contra la decisión recaída en esta causa y en la acumulada en la que se hizo lugar en parte al reclamo por daños y perjuicios deducido por la comitente. Sin perjuicio de cuestionar el monto de condena, entiende que dicha pretensión debió rechazarse en virtud de la nulidad del acto administrativo de rescisión. Sus planteos sobre este último aspecto pueden resumirse de la siguiente manera: a) la cámara se apartó de lo dispuesto por el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al evaluar los peritajes; b) la alzada no efectuó un correcto examen de la causa al prescindir de las circunstancias anteriores al acuerdo del 29 de abril de 1983 ignorando que el Instituto de Vivienda del Ejército no cumplió el compromiso de resolver los reclamos pendientes en el plazo de ciento veinte días; c) no se tuvo en cuenta que el ritmo de ejecución de la obra fue mayor al convenido y que aquélla fue recibida sin otras observaciones que las consignadas en las actas de recepción provisoria; d) no hubo entrega incompleta pues no se había estipulado término para la entrega de la torre "A" y no se demostró la imposibilidad de concluir las reparaciones en el plazo pendiente; e) no se ponderó que la última etapa de la obra se vio caracterizada por el ahogo financiero provocado por la contraria y que, por lo tanto, es injustificado atribuirle negligencia en el cálculo de los fondos necesarios para concluirla.

) Que la demandada sostiene que el a quo, al distribuir las costas por su orden, incurrió en contradicción y se apartó del principio objetivo de la derrota pues, pese a destacar los incumplimientos de la actora a sus obligaciones contractuales para fundar su decisión sobre el fondo de la cuestión, concluyó que aquélla pudo considerarse con derecho a litigar.

12) Que la existencia de atrasos en la obra es una cuestión fuera de discusión, pues ha sido reconocida por las partes y constatada por los peritos ingenieros designados de oficio. Las discrepancias surgen, en cambio, en cuanto a la entidad de la demora para justificar la decisión resolutoria.

A fin de dilucidar ese tema, corresponde examinar el convenio celebrado por las partes el 29 de abril de 1983.

13) Que, al respecto, cabe recordar que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del Código Civil), principio que es aplicable al ámbito de los contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9° y sus citas; 326:3135, entre otros). Por ser ello así, es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que Cmerced a sus actos anterioresC se ha suscitado en la otra parte (Fallos: 315:890).

14) Que en lo atinente a la cuestión relacionada con la rescisión de los contratos, resulta relevante señalar que el poder de distracto, aun cuando no esté expresamente contemplado en el convenio, constituye una prerrogativa que la administración pública tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administrativo (Fallos: 322:3139).

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública.

15) Que en el mencionado convenio del 29 de abril de 1983 (fs.

591/592 vta. del expte.

118/85), las partes acordaron resolver algunas de las discrepancias suscitadas entre ellas, que habían determinado la paralización de la obra, "quedando pendiente de tratamiento, evaluación y resolución" otras consignadas en las notas de la contratista de fechas 10/11/82 y 19/4/83. A tal efecto, prorrogaron los plazos de entrega en la forma prevista en la cláusula primera, donde se estableció un término máximo de 45 (cuarenta y cinco) días para la torre "B1" y de 90 (noventa) para la torre "A", a contar desde la fecha en la que el Instituto de Vivienda del Ejército integrase la suma de $ 21.469.960.668 (veintiún mil cuatrocientos sesenta y nueve millones novecientos sesenta mil seiscientos sesenta y ocho pesos) que se comprometió a abonar en la cláusula segunda, por los conceptos que allí se detallan. En la disposición tercera se estipuló: "La empresa se compromete, efectivizando este convenio en la forma que se indicará, y el INSTITUTO lo acepta, a cumplir en debida forma el plan de trabajos correspondiente al cumplimiento de las entregas en plazo, comprometiéndose a no afectar este proceso, por ninguna causa derivada de las restantes reclamaciones oportunamente presentadas por la empresa y que no ha merecido resolución por parte del I.V.E." (énfasis agregado). Esta cláusula es reproducción de la tercera del convenio del 26 de abril de 1983 que precedió al que se examina y forma parte integrante de aquél (estipulación novena, fs. 592/592 vta. del expte. 118/85).

16) Que de lo expuesto se sigue que el plazo de entrega era una condición esencial del contrato aceptada por ambas partes y que no le asiste razón a la actora cuando afirma (fs. 2303 vta.) que no se había fijado un término respecto de la torre "A" que, por otra parte, es el que había

sido propuesto por la propia contratista en las tratativas que precedieron al acuerdo (fs.

596/597 del expte.

118/85).

Asimismo, es claro que la conclusión tempestiva de la obra no estaba supeditada en modo alguno a la decisión de otros reclamos pendientes.

17) Que, por lo demás, la suma abonada es superior a la que solicitó la contratista y se imputó a los rubros por ésta pretendidos (fs. 596/597 del expte. 118/85), por lo que los planteos que efectúa sobre la base del ahogo financiero no son idóneos para fundar su postura. En el contexto descripto, se advierte que la actora fue negligente en el cálculo de los recursos necesarios para culminar la obra e incurrió en un cambio de conducta perjudicial, reñido con el principio de la buena fe.

18) Que la apelante predica la irrelevancia del atraso con sustento en la opinión de los peritos sobre la cuestión. Tal propuesta no puede recibir favorable trato, toda vez que no es función del experto expedirse sobre la calificación de los hechos a la luz del derecho, lo cual incumbe exclusivamente a los jueces.

19) Que respecto de la entrega incompleta de la obra, cabe señalar el informe del perito ingeniero Dolinko (fs. 588/590 del expte. 478/83, especialmente anexos 1° a 24), adecuadamente valorado por el a quo, que da cuenta de diversas deficiencias. Así, con relación a la torre "A" se señalan, entre las más relevantes, la falta de hermeticidad vertical en uniones de paredes y estructuras resistentes que se traduce en fisuras de diversos grados en los encuentros entre los mencionados elementos, la falta de instalación de tableros eléctricos en departamentos, de colocación de puertas interiores, manijas y bocallaves, así como falencias generales en las cuatro torres, entre las que cabe destacar fisuras en

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. los encuentros de mamposterías de distintos planos en las azoteas.

De lo expuesto se desprende que la obra no se encontraba en situación de cumplir la finalidad que motivó la contratación, pues diversas unidades no estaban en condiciones de ser habitadas. Ello se ve corroborado por la nota dirigida a la demandada por el presidente de la Asociación Mutual Soldado de la Independencia que hace referencia al "problema social por el cual atraviesan los socios adquirentes de la Torre 'A'. Esto trae aparejado los inconvenientes lógicos para los socios que ya tienen sentencia de desalojo en firme, como asimismo la indexación correspondiente a alquileres que deben pagar en lugares donde tienen su casa habitación", por lo que solicitaban una solución adecuada al diferendo entre la comitente y el contratista que obstaba a la conclusión de la obra (fs. 474 del expte. 478/83).

20) Que, en las condiciones señaladas, resulta razonable el criterio adoptado por el Instituto de Vivienda del Ejército al decidir el distracto frente al incumplimiento por la contratista de las obligaciones asumidas, debiendo tenerse en cuenta que, para ello, la comitente ponderó no sólo la demora sino también la entrega incompleta de la obra.

21) Que no obsta a lo precedentemente expuesto la recepción provisional de la obra. El art. 43 de la ley 13.064 establece que si las obras no estuvieren ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato, se podrá suspender la recepción provisional hasta que se halle en ese estado, sin perjuicio de la aplicación del art. 50, si correspondiere, que regula la facultad resolutoria de la administración.

22) Que la apelante no advierte que el citado precepto faculta a suspender la recepción provisional, pero no obliga a hacerlo. En consecuencia, se puede recibir la obra en dichos términos, como se hizo, sin que de ello se permita

inferir Ccomo pretendeC la escasa entidad de los trabajos pendientes (Fallos: 326:4071).

23) Que la recurrente no justifica que fuese posible concluir las reparaciones durante el plazo de garantía solucionando los problemas que señalan las actas de recepción provisoria. En efecto, de la transcripción del peritaje que efectúa en apoyo de su postura (fs.

2306) surge que sólo existen comunicaciones de las empresas dando a conocer la realización de trabajos incluidos en las observaciones de las referidas actas, pero no hay constancias de aprobación de los trabajos realizados por parte del Instituto de Vivienda del Ejército ni por la dirección de obra. Como se advierte, este tramo del informe es contrario a las pretensiones de la apelante y no logra ser desvirtuado por la referencia parcial a otros aspectos del mismo relativos a las diferencias entre las actas de recepción y las notariales labradas a pedido de la comitente acerca de la cantidad de deficiencias constatadas.

24) Que, en suma, no se ha demostrado la pretendida ilegitimidad de la decisión resolutoria, por lo que cabe desestimar las impugnaciones formuladas por la recurrente.

25) Que respecto de las costas, corresponde mantener la decisión del a quo que se ha apartado en el sub examine del criterio objetivo de imposición al vencido Cconsagrado en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la NaciónC y las distribuyó en el orden causado en ambas instancias en uso de la facultad que le confiere la segunda parte de la citada disposición legal.

26) Que, en efecto, las particularidades del sub judice, motivo de una exhaustiva labor de la alzada para discernir entre las diversas causales de distracto invocadas y seleccionar las que justificaban la decisión rescisoria, no obstante el avance de la obra, los reclamos financieros cur-

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. sados por la contratista a la luz de lo convenido por las partes y los resultados emergentes del peritaje técnico, que concluyó con el rechazo del reclamo en función de la legitimidad y razonabilidad del acto administrativo impugnado, justifican la exención de las costas causadas.

27) Que en la causa "I.V.E. c/ Empresa Constructora Indeco y Crivelli S.R.L. s/ daños y perjuicios" (expte. n° 118/85 - actual n° 10.318/95) la alzada revocó la sentencia de primera instancia, admitió parcialmente la demanda dirigida contra las empresas constructoras y confirmó el rechazo de la pretensión de responsabilizar a BEGEBE S.A. por supuestos defectos no detallados en las recepciones provisorias de la obra.

28) Que para así decidir, el a quo consideró que resultaba procedente el reclamo relativo a los gastos de terminación de obra y reparación de defectos, pues se hallaba probado que aquélla no se había culminado completamente y existían falencias por corregir, por lo que resultó ajustado a derecho el proceder de la actora al contratar una tercera empresa para efectuar dicho trabajo. Al respecto, señaló que el informe del perito ingeniero Casalderrey daba cuenta de que a la finalización de la obra quedaba un pequeño porcentaje sin certificar y que no le constaba que dichos trabajos se hubieran ejecutado. Dijo que los distintos defectos surgían de las copias de las recepciones provisorias. Juzgó que no cabía reintegrar otros gastos que no eran imputables al consorcio demandado, ya que tenían su origen en modificaciones al proyecto original o reparación de deterioros producidos por el uso deficiente. Consideró que la determinación del monto de condena debía diferirse para la etapa de liquidación, porque del informe técnico surgía que los precios abonados por la comitente a la tercera empresa (Concret S.A.) superaban

largamente los de mercado. A ello añadió la incongruencia de los resultados a los que arribaba el peritaje y las dificultades derivadas del lapso transcurrido entre la ejecución y pago, y la época actual.

29) Que la sala interviniente entendió, con sustento en la prueba pericial, que no se había demostrado la existencia de vicios ocultos, ya que todos los defectos pudieron detectarse al momento de las recepciones provisorias, en las que la comitente, que contaba con el asesoramiento técnico necesario, no obró con la debida diligencia. Decidió que las demandadas debían abonar el gasto relativo a la confección del pliego para llamar a una nueva licitación, porque con su incumplimiento obligaron a la comitente a contratar con un tercero Cprevio el mencionado trámiteC para concluir la obra.

30) Que la cámara rechazó el reclamo concerniente a la sobrecertificación porque, conforme el dictamen del ingeniero Casalderrey, aquélla no había existido y no podía tenerse en cuenta el acta de avalúo acompañada por la actora, pues el citado peritaje sostuvo que se hallaba confeccionada en base a un método inadecuado.

31) Que el a quo tampoco encontró probado el desembolso de gastos de custodia pretendidos porque el perito contador informó que no constaban en la contabilidad de la actora y que, si bien podrían estar incluidos en el rubro gastos generales, no había prueba que acreditase el perjuicio. A ello añadió que el experto hacía referencia a diversas erogaciones entre las que no se encontraba el rubro reclamado y que la actora no había acompañado documentación alguna tendiente a justificar los supuestos pagos.

32) Que la alzada decidió que no podía tener trato favorable la pretensión atinente a los gastos notariales porque resultaron irrelevantes para decidir la causa, dado que

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. los defectos y demoras se acreditaron con las actas de recepciones provisorias y pericias producidas y algunas de éstas, a las que cabía atribuir eficacia de convicción debido a la mayor idoneidad de los expertos y al tiempo que insumieron en elaborar su informe, no coincidían con el contenido de los instrumentos públicos labrados a pedido de la actora. Asimismo, ponderó que existía un procedimiento para la recepción del cual no cabía apartarse utilizando un sistema diferente, máxime cuando no se advertían razones de urgencia que justificasen tal proceder.

33) Que la cámara desestimó el reclamo en concepto de gastos de mensura y división en propiedad horizontal por cuanto el perito ingeniero Casalderrey, sobre la base de documentación no desconocida, informó que la contratista confeccionó los planos que fueron entregados a la dirección de obra. Añadió que en el nuevo pliego de condiciones se estableció que era obligación de CONCRET S.A. confeccionar, tramitar y obtener la aprobación del plano de mensura, por lo que no se explican las razones por las cuales la comitente procedió a contratar a tal fin al agrimensor García, a quien abonó los honorarios correspondientes. Aseveró que no podía responsabilizarse al consorcio constructor, que no había sido fehacientemente intimado por la falta de aprobación de los planos que presentó, porque era evidente que tenía la intención de cumplir con su obligación, pero no pudo concretarlo por razones que se desconocen.

34) Que el a quo, en virtud de lo dispuesto por el art. 136 del Régimen de Contrataciones del Instituto de Vivienda del Ejército, juzgó que las empresas demandadas debían hacerse cargo del consumo de agua utilizada durante la construcción de la obra, aunque redujo el crédito al lapso correspondiente a la efectiva ocupación del predio, difiriendo

la determinación del monto a la etapa de ejecución.

35) Que la cámara resolvió que no cabía responsabilizar a la dirección de obra por los supuestos defectos no detallados en la recepción provisoria porque BEGEBE S.A. había advertido a la actora sobre el particular, negándose a firmar las últimas recepciones por considerar que la obra no estaba en condiciones de ser recibida. Respecto de los vicios ocultos y la supuesta sobrecertificación, se remitió a lo que había expuesto con anterioridad sobre la improcedencia de tales ítems.

36) Que la alzada distribuyó, entre el Instituto de Vivienda del Ejército y el consorcio constructor, las costas en el orden causado en ambas instancias en atención al resultado del litigio y a que la actora pudo considerarse con derecho a solicitar los rubros reclamados. Igual solución adoptó respecto de los agravios vertidos contra BEGEBE S.A. en virtud de la complejidad fáctica de la cuestión debatida.

37) Que los agravios por los cuales la actora pretende revertir lo decidido por la alzada pueden resumirse así:

a) resultaba necesaria la confección de actas notariales a fin de contar con prueba fehaciente para demostrar la negligencia de los contratistas por lo que se trató de un gasto que guarda relación de causalidad con el incumplimiento; b) corresponde el reclamo por vicios ocultos, pues las deficiencias por las que se demanda no pudieron ser detectadas en el momento de las recepciones provisorias, tal como surge de la prueba que el a quo omitió valorar; c) respecto de la sobrecertificación, no cabía desestimar el valor probatorio del acta de avalúo en virtud de su carácter de instrumento público; d) la ausencia de una cuenta específica no denota la inexistencia de gastos de custodia, dado que la paralización de la obra irrogó erogaciones de vigilancia; e) la prueba instrumental acredita

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. que quedó pendiente la mensura y la división de la obra en propiedad horizontal y, si aquélla no fue concluida, mal pudo haberse entregado el plano de subsistencias, a lo que cabe añadir que el fallo incurre en contradicción al decidir al mismo tiempo que no pueden determinarse las causas del incumplimiento en examen y que el contrato se extinguió por culpa del deudor; f) BEGEBE S.A., como directora de obra, no resultó ajena a las deficiencias que se comprobaron; g) de modificarse el decisorio correspondería fijar un porcentual en la distribución de costas.

38) Que, por su parte, la demandada a todo evento sostiene que el monto del crédito debe ajustarse a los precios determinados pericialmente sin considerar los abonados por la contraria a Concret S.A., que son superiores a los del mercado. Aduce que se ha condenado al pago íntegro del pliego para una nueva licitación, cuando el reclamo sólo procedió por los trabajos consignados en las actas de recepción provisoria.

39) Que los numerosos, sólidos y concretos fundamentos de la sentencia de segunda instancia Cenumerados en los considerandos 28 a 35C no son desvirtuados por los pretendidos agravios de fs. 2260/2264 vta. En verdad, el memorial de la actora contiene tan sólo afirmaciones genéricas, abstractas y dogmáticas, que no sólo no rebaten la decisión, sino que ni siquiera se han hecho cargo de la mayoría de sus argumentos.

Debió ser esencial, entre otros, el tratamiento de las diversas razones por las cuales la alzada consideró que las actas notariales eran innecesarias, los peritajes técnico, contable y la prueba que se alega omitida a fin de demostrar que las deficiencias no pudieron ser detectadas al momento de la recepción provisoria, la existencia de gastos de custodia, la corrección del método empleado en el acta de avalúo, la obligación que el nuevo pliego imponía a Concret S.A. de

confeccionar los de mensura y deslinde, la índole de las advertencias de BEGEBE S.A. y su negativa a firmar las actas de recepción provisoria.

La ausencia de tratamiento de los fundamentos de la sentencia apelada señalados sella la suerte del recurso.

En rigor, la queja atinente a las costas se halla supeditada al progreso de la pretensión recursiva, que no puede prosperar por su insuficiencia técnica.

40) Que la demandada carece de gravamen para apelar el monto de condena por el rubro terminación de la obra y reparación de defectos, pues la alzada tuvo en cuenta que los precios abonados a Concret S.A. excedían los del mercado y, por esa razón, ordenó determinar el ítem en la etapa de ejecución mediante pautas que no son objeto de cuestionamiento.

Respecto del valor del pliego para una nueva licitación, la apelante no rebate el fundamento de la cámara para fijar el importe del crédito, pues omite todo examen de los elementos que la alzada tuvo en cuenta al respecto (fs. 731 del expte. 118/85).

41) Que en la causa "Empresa Constructora Indeco S.A. - Crivelli S.R.L. c/ Instituto de Vivienda del Ejército s/ cobro de pesos" (expte. n° 168 - actual n° 18.594/95) la alzada, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, redujo la condena por gastos improductivos y desestimó el reclamo por daños financieros sobre el mencionado rubro.

42) Que para así decidir, el a quo consideró que si bien la rescisión del contrato era legítima, ello no obstaba a la procedencia de los gastos reclamados, pues tuvieron un origen diferente. En tal sentido, señaló que el distracto tuvo como causa el incumplimiento por parte de las contratistas de las obligaciones asumidas en el convenio del 29 de abril de 1983, mientras que los gastos pretendidos tuvieron su origen

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. en la paralización de la obra acaecida con anterioridad a dicho acuerdo, que se produjo por causas imputables a la demandada, que demoró sin razón el pago de los conceptos que con derecho las actoras le habían reclamado, lo cual se hallaba demostrado mediante el peritaje contable. Con cita de jurisprudencia, afirmó que no correspondía reconocer el rubro en examen cuando los gastos tienen su contrapartida en la certificación de la obra, lo que en el caso había ocurrido, ya que después de la firma del mencionado acuerdo ésta dejó de estar paralizada dado que las empresas la reanudaron emitiendo las correspondientes certificaciones. Sobre esa base, entendió que el reclamo debía prosperar sólo por el lapso de efectiva paralización (10,5 meses) y difirió la determinación de la cuantía del crédito para la etapa de ejecución de sentencia.

Sostuvo que no se había demostrado el pretendido daño financiero, porque el perito contador informó que no se encontraba expresado mediante asientos contables y lo presumió sobre la base de una hipótesis que en realidad no existió, ya que se expidió en función de la metodología comparativa utilizada en la demanda para arribar al monto pretendido y no estaba probado que las empresas hubieran recurrido al crédito bancario para cubrir los mencionados costos. Impuso las costas en el orden causado en atención a la complejidad fáctica del litigio y al éxito parcial de la apelación (arts. 68, segunda parte, y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

43) Que los agravios de la actora pueden resumirse de la siguiente manera: a) la alzada se pronunció sobre cuestiones no propuestas porque la demandada no expresó agravios concretos sobre el período de paralización de la obra; b) el fallo desconoce la posibilidad del devengamiento de gastos improductivos por disminución del ritmo de la obra y determinó

el lapso por el cual prospera el reclamo con prescindencia de la prueba pericial; c) lo resuelto sobre el daño financiero se aparta del peritaje.

44) Que la demandada formula las siguientes objeciones: a) la alzada omitió considerar que las actoras paralizaron la obra por propia decisión, y del convenio del 29 de abril de 1983 no surge reconocimiento alguno de gastos improductivos, como pretenden las contratistas; b) el art. 74 del Pliego de Bases y Condiciones sólo reconoce el rubro en cuestión cuando los trabajos se hubieran interrumpido por disposición del instituto y por motivos que le sean imputables; c) el pronunciamiento se funda en un peritaje contable que fue debidamente impugnado con sustento en que la falta de medios para la terminación de la obra no obedeció a la omisión de pagos por parte de la comitente sino a la transferencia de fondos que efectuaban las contratistas a otras empresas; d) a pesar del éxito de la apelación se imponen las costas por su orden cuando debieron distribuirse en porcentajes.

45) Que la sentencia impugnada no incurrió en el alegado exceso de jurisdicción. Ello, por cuanto la demandada en su apelación ordinaria formuló planteos que importaban una concreta controversia respecto de la procedencia de los gastos improductivos en su integridad. En efecto, la comitente alegó que las contratistas decidieron en forma injustificada la paralización de la obra, que el ítem no fue reconocido en el convenio del 29 de abril de 1983, que desestimó el reclamo por resolución que no fue impugnada en los plazos correspondientes y que no concurrían los extremos previstos por el art. 74 del Pliego de Bases y Condiciones para el reconocimiento del rubro (fs.

1678/1679 vta.).

Por lo tanto, medió un debido cuestionamiento en lo referente al progreso de la pretensión.

46) Que la actora no refuta el argumento relativo a

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. que no corresponde el reconocimiento de gastos en los meses en que existieron certificaciones y la obra estuvo en ejecución.

La alzada afirmó que la misma dejó de estar paralizada a partir del convenio del 29 de abril de 1983 y la recurrente se limita a efectuar una genérica remisión al peritaje técnico que resulta insuficiente para rebatir esa conclusión y para poner en evidencia la pretendida disminución del ritmo de los trabajos después de aquel momento.

47) Que el agravio de la accionante que se dirige a cuestionar la desestimación del reclamo por daño financiero sobre gastos improductivos es infundado.

En efecto, la apelante afirma que el perito estimó como correcto el concepto reclamado y que se ha negado que el uso del capital propio genera un gasto. Tal propuesta omite considerar que el a quo había señalado que el experto se había basado en una hipótesis propuesta en la demanda, que el perito informó que el pretendido costo no se hallaba reflejado en asientos contables y que no se probó la necesidad de recurrir al financiamiento bancario para cubrirlo.

48) Que la demandada repite en su memorial ante esta Corte argumentos que sostuvo en su apelación ordinaria y que no aportan ningún elemento nuevo de convicción u otras razones que justifiquen una solución distinta a la adoptada (Fallos:

313:1291; 319:813) y, asimismo, formula planteos, como el atinente a que la falta de fondos de la contratista obedeció a transferencias entre empresas componentes, que resultan extemporáneos por tardíos, ya que no fueron propuestos en forma concreta como agravio independiente ante la alzada (Fallos: 310:1945).

Lo expuesto pone de manifiesto la insuficiencia del recurso y conduce a la desestimación del agravio atinente a las costas que, en rigor, estaba subordinado al progreso de la

pretensión recursiva.

49) Que en autos "Empresa Constructora Indeco Crivelli S.R.L. c/ IVE s/ cobro de pesos" (expte. n° 478/83 actual n° 38.151/95) la cámara revocó la sentencia de primera instancia y rechazó los reclamos por mayores costos fundados en que la liquidación de ellos no se practicó con el índice correspondiente al mes de pago, como estaba previsto contractualmente, y los derivados de coeficientes correctores por tasas positivas de interés.

Por vía de aclaratoria (fs. 2238) confirmó el pronunciamiento de grado en cuanto había hecho lugar a las pretensiones relativas a los ítems: a) modificación unilateral de las bases del índice de ajuste; b) liquidación de mayores costos con índices provisionales; c) aplicación de mayor alícuota de ingresos brutos. En relación a este aspecto, que no ha sido cuestionado en esta instancia, sostuvo que los agravios de la demandada no tenían entidad suficiente para ser tratados en la apelación.

50) Que, en lo atinente al reclamo relativo al índice utilizado para la liquidación de los mayores costos en los certificados parciales, la alzada señaló que la interpretación literal del art. 153 del Régimen de Contrataciones del Instituto de la Vivienda del Ejército suscita alguna duda. En consecuencia, sostuvo que correspondía examinar la conducta de las partes Cen especial de las actorasC con relación a la cuestión planteada, en virtud de lo dispuesto por el art. 218, inc. 4° del Código de Comercio. En ese orden de ideas, afirmó que las accionantes Cde conformidad con el art. 15 del Pliego de Cláusulas ParticularesC efectuaron las certificaciones desde la iniciación de los trabajos hasta junio de 1983 utilizando los índices de certificación mensual publicados por el Instituto de Vivienda del Ejército en vez de los

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. correspondientes al mes de pago, por lo que se imponía concluir que así lo hicieron por entender que aquél era el pactado. Efectuó consideraciones sobre el principio de la buena fe. Añadió que la finalidad última del método de variaciones de costos es permitir que las contratistas mantengan incólume el beneficio que tuvieron en mira al momento de ofertar, por lo que, si inmediatamente después comenzaron a certificar con el índice del mes de ejecución, cabía presumir que en ese momento estimaron que aquél sería el aplicable durante la ejecución del contrato. Aseveró que de lo expuesto se desprendía que fijaron el monto de su oferta sabiendo que no estaba contractualmente prevista la corrección numeraria entre la certificación y el pago, por lo que, de darse favorable trato al reclamo, se verían beneficiadas con una doble ventaja, dado que al precio calculado en la oferta Cen el que se previó el vacío señaladoC se le sumaría el aumento resultante de liquidar las variaciones de costos con el índice del mes de pago. Citó jurisprudencia en el sentido de que corresponde aplicar el índice utilizado durante la ejecución de la obra.

51) Que, con relación al reclamo de los coeficientes correctores por tasas positivas de interés o mayores costos financieros, el tribunal entendió que no cabía considerar que el incremento de aquéllas y de la inflación hubiera resultado imprevisible o significativo, como lo requiere en forma unánime la doctrina y la jurisprudencia. Dijo que no estaba probado que la depreciación monetaria en los períodos anteriores haya sido nula. Ello, por cuanto del informe utilizado por las accionantes para fundar su reclamo Cque fue elaborado por la Cámara Argentina de la Construcción, siendo firmado por el Ingeniero Antonio R. Lanusse que, a la sazón, era presidente del mencionado organismo y a la vez miembro

integrante del consorcio actorC se desprendía lo contrario.

Señaló que el referido estudio expresaba que el procedimiento para el cálculo del número índice de la cámara mencionada, consistente en determinar los costos a partir de los insumos cuantificados valorizados de la obra, arrojó "resultados que se van distorsionando con motivo de la elevada inflación que sufre el país desde hace varios años y del distinto encarecimiento de los costos de los diferentes rubros" (fs. 1056 del expte. n° 478/83), expresando con posterioridad que: "El gasto financiero, como elemento integrante del costo de la obra pública, ha adquirido una gravitación creciente, y casi preponderante en los últimos años, profundizándose la relevancia del mismo a partir de 1977" (fs. 1058 del citado expediente).

Añadió que se adjuntaron al mencionado informe planillas (fs.

1066/1071 del referido expediente) que dan cuenta del incremento de tasas y de la inflación desde el segundo semestre de 1977 y comienzos del año siguiente, por lo que, al haberse suscripto el contrato en 1979, no se encontraba justificada la imprevisibilidad del incremento de las tasas, lo que se erigía en condición sine qua non para modificar la fórmula de mayores costos pactada en el contrato.

Citó precedentes jurisprudenciales sobre el particular.

52) Que el a quo afirmó que debía ponderarse la experiencia que poseen las empresas del consorcio adjudicatario, que las obligaba a actuar con diligencia al momento de calcular el monto de su oferta o bien impugnar el pliego respecto de la fórmula prevista para los mayores costos si consideraban que no se ajustaba a la realidad económica imperante. Citó doctrina de esta Corte sobre el punto y aseveró que, de aceptarse el rubro reclamado, se estaría vulnerando el principio de igualdad entre los oferentes, ya que todas las empresas que se presentaron a la licitación se encontraban en

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. la misma situación inflacionaria ya descripta al momento de ofertar.

53) Que la alzada añadió, con sustento en la planilla de fs. 1246 del expte. n° 478/83, que no estaba demostrado que el incremento de tasas posterior a diciembre de 1979 fuese brusco o significativo, toda vez que existían diversos períodos Cque mencionóC en las que fueron inferiores a las pactadas. Dijo que, con posterioridad, la Cámara Argentina de la Construcción (fs. 1064 del citado expediente) admitió que la situación empeoró desde julio de 1982, en tanto que la Procuración del Tesoro de la Nación (fs. 1173 del mismo) dictaminó que se justificaba la variación de las fórmulas como consecuencia de una distorsión significativa del sistema contractual provocado por los extraordinarios costos de financiación en las obras públicas vigentes Cno prevista por el decreto 3772/64C recién a partir de dicho mes. Seguidamente, citó jurisprudencia en el sentido de que la ecuación económico-financiera constituye una relación aproximada entre cargas y ventajas, no excluye el riesgo empresario, ni conlleva intangibilidad de la remuneración del contratista.

54) Que el tribunal agregó, con cita de precedentes, que la modificación de la fórmula de mayores costos requiere, además, probar cuáles fueron las tasas de interés que las partes debieron abonar como consecuencia del incremento del gasto financiero, pues de lo contrario se estaría indemnizando un daño abstracto y ese extremo no se había demostrado. En tal sentido, consideró que no estaba acreditado que las tasas utilizadas en los distintos peritajes, como en la instrumental acompañada por la actora, hubieran sido efectivamente abonadas por el consorcio constructor. Al respecto, afirmó que aquella documentación se refería a un caso hipotético elaborado por la Cámara Argentina de la Construcción, cuyos datos no coinciden

con el caso de autos (informe del consultor técnico, fs. 1550 del expte. n° 478/83). Sostuvo que las tasas utilizadas en la pericia del ingeniero Dolinko (fs. 1671 del expte. n° 478/83) correspondían a las determinadas por el Banco de la Nación Argentina y no se había arrimado prueba alguna tendiente a demostrar que las actoras hubieran recurrido a créditos financieros bajo aquellos índices. Aseveró que en el peritaje contable (fs.

784/784 vta. del expte. n° 26/84) sólo tangencialmente se mencionaron algunos créditos obtenidos por las actoras sin especificarse el interés que habrían pagado en ellos.

55) Que, finalmente, con apoyo en los informes contables de los peritos Wulff (fs. 782 vta./783 del expte. n° 26/84) y Albizu (fs. 1762/1762 vta. del expte. n° 478/83) el a quo afirmó que habían existido anticipos financieros en la obra motivo de autos y que ellos ayudaron a las empresas a disminuir su inversión.

56) Que la cámara entendió que correspondía distribuir las costas en el orden causado con sustento en que las actoras pudieron considerarse con derecho a demandar dada la complejidad fáctica y jurídica del tema y la existencia de jurisprudencia no uniforme sobre el punto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

57) Que, en su memorial, la actora expone los siguientes agravios: a) la sentencia contradice el texto del art. 153 del Reglamento de Contrataciones que, en forma inequívoca, dispone la actualización conforme el índice del mes del pago; b) ante la claridad del texto del contrato éste no requiere interpretación y se ha desconocido la provisionalidad y el consecuente carácter revisable de las certificaciones, lo

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. cual estaba expresamente estipulado; c) no cabe imputar violación al principio de la buena fe a quien apoyó su pretensión en la letra del contrato; d) no está demostrado que las contratistas elaboraran su oferta en base al índice del mes de ejecución; e) los precedentes jurisprudenciales invocados por el a quo no resultan aplicables en la especie; f) las actuaciones administrativas demuestran que el Instituto de Vivienda del Ejército suprimió el texto del reglamento en que se fundó la pretensión con el propósito de evitar en el futuro reclamaciones como la presente; g) respecto del requerimiento por mayores costos financieros, la demandada introdujo en sus agravios ante la alzada cuestiones que no integraban los términos de la litis; h) la sentencia sostiene que no está probado que la inflación haya sido nula en los meses previos al contrato cuando, en realidad, se alegó que con anterioridad a éste las tasas habían sido neutras o negativas con relación a la depreciación monetaria y que el desequilibrio imprevisible se originó debido a que a partir de 1979 aquéllas pasaron a ser altamente positivas con relación al índice inflacionario. En ese orden de ideas, expresa que el antedicho extremo se halla demostrado por el informe de la Cámara Argentina de la Construcción, que el a quo evaluó incorrectamente, y por la demás prueba producida; i) el daño ha sido probado mediante la prueba pericial y las constancias del expte. n° 26/84 sobre nulidad del acto administrativo; j) la cámara transcribe partes de la pericia relativas a la descripción del régimen financiero del contrato sobre el cual no discrepan las partes, dado que la controversia se centra en el alcance de ese régimen y, en particular, sobre la libre disponibilidad de los anticipos por acopios.

Al respecto, aduce que el fallo impugnado examinó parcialmente el mencionado régimen, pero no las pruebas relativas a su significación

en el rubro aquí reclamado; k) la alzada omitió el tratamiento de cuestiones conducentes como la aplicación al caso de las disposiciones de la ley 12.910, los decretos 2874/75, 2875/75, la ley 21.250 y el decreto 2348/76, y resolvió contra esa normativa, sin que hayan mediado objeciones sobre su vigencia y constitucionalidad.

La demandada, por su parte, sostiene que la alzada, al distribuir las costas por su orden, se apartó indebidamente del principio objetivo de la derrota.

58) Que los agravios reseñados en los aps. a, b, c, d, e y f del considerando precedente Crelativos a lo decidido sobre el índice de la liquidación de mayores costos en los certificados parcialesC en modo alguno resultan aptos para controvertir el fundamento que se utilizó en la sentencia, esto es, que ante la duda que suscita el art. 153 del Régimen de Contrataciones de la demandada, cabía acudir a las pautas de interpretación del art. 218, inc. 4° del Código de Comercio.

En efecto, la apelante se limita a efectuar una cita parcial del mencionado artículo y del 155, lo que resulta insuficiente para demostrar la pretendida claridad de las disposiciones contractuales y que, en consecuencia, era inconducente recurrir a otras pautas interpretativas por no existir ambigüedad ni oscuridad en los términos empleados en la convención. Las propuestas relativas a la elaboración de la oferta y a la supresión del texto en cuestión se reducen a afirmaciones dogmáticas carentes de mínimo desarrollo con sustento en las constancias de la causa.

59) Que respecto de los planteos atinentes al mayor costo financiero corresponde señalar, en primer término, que la apelante no demuestra que la contraria haya articulado, al apelar, cuestiones que no integraban la litis. La orfandad en la demostración es nítida si se advierte que el memorial ca-

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. rece de toda referencia al contenido de la expresión de agravios de la demandada.

60) Que la recurrente hace hincapié en el tramo del informe de la Cámara Argentina de la Industria de la Construcción relativo al incremento de tasas a partir de 1979, sin hacerse cargo de la acertada valoración que hizo el a quo de la primera parte que, efectivamente, da cuenta de la particular relevancia que adquirió el costo financiero a partir de 1977 y del incremento de las tasas y de la inflación desde 1977, en especial desde el segundo semestre de ese año y comienzos del siguiente, para concluir que esos acontecimientos no estaban fuera del curso normal y estadístico en la época de celebración del contrato (fs. 1056, 1066/1071 del expte. n° 478/84).

61) Que tampoco se rebate lo que sostuvo la alzada en el sentido de que, si bien medió un aumento de tasas, éste no fue súbito o significativo, porque hubo períodos en que fueron inferiores a las estipuladas, lo que encuentra inequívoco apoyo en el anexo VI del dictamen del perito contador Albizu obrante a fs. 1246 del expte. n° 478/83, sobre el cual no se efectúa ninguna consideración en el memorial.

62) Que, asimismo, la apelante omite considerar que el a quo había señalado que la modificación de la fórmula de mayores costos también requiere probar las tasas efectivamente abonadas y que la actora no satisfizo esa carga porque fundó su postura en una hipótesis elaborada por la Cámara Argentina de la Construcción y la pericial carecía de toda precisión sobre el punto. Tal fundamentación, que reviste el carácter de decisiva, no es objeto de crítica alguna.

63) Que la recurrente no impugna los argumentos que, con sustento en los informes de los peritos contadores Wulff y Albizu, dio la alzada sobre la realización de anticipos

financieros y su incidencia en la inversión.

Las señaladas deficiencias, sellan la suerte del recurso.

64) Que corresponde confirmar la distribución de costas por su orden, ya que la complejidad del asunto resulta evidente a poco que se repare en que el a quo debió desentra- ñar la voluntad de las partes y lo atinente a los costos financieros en función de sus conductas, según lo dispuesto por el art. 218 del Código de Comercio, y a una exhaustiva valoración de la prueba pericial. Por otra parte, la demandada no se hace cargo de lo sostenido por la cámara en la aclaratoria (fs. 2238) en el sentido de que sus agravios relativos a los rubros que prosperaron carecían de entidad para ser tratados.

65) Que en la causa "Empresa Constructora Indeco S.A. y Crivelli S.R.L. c/ Instituto de Vivienda del Ejército s/ cobro de pesos" (expte. n° 110/88 - actual n° 11.634/95), la cámara, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda tendiente a obtener la modificación del precio del contrato por eliminación de la exención del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) Cvigente a la celebración de aquélC para los trabajos en viviendas económicas dispuesta por la ley 22.294, que estableció una alícuota de 10%.

66) Que el a quo, después de reseñar los términos en que quedó circunscripta la controversia, señaló que el planteo que realizaron las actoras en abril y agosto de 1981 no fue exactamente el mismo que el articulado en la causa, pero que ello no resultaba definitorio a los fines de admitirlo. Dijo que en la nota del 1/4/81 las empresas constructoras sólo habían objetado que no se restó, del monto de las economías, el IVA Costo. Pero destacó que en aquella minuta determinaron un nuevo valor de contrato, sin el impuesto en cuestión, que ascendió a $ 16.534.175.800, el cual fue aceptado por el

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública.

Instituto de Vivienda del Ejército quien abonó las diferencias correspondientes y que, en las postrimerías del convenio, las actoras volvieron a impugnar el aludido monto por considerarlo arbitrario e impuesto en forma unilateral por la contraria.

Sobre esos elementos extrajo como conclusión que, ocurrida la generalización del IVA, las empresas plantearon como única objeción al nuevo monto contractual la referida al impuesto de los ítems eliminados y que para formular su impugnación tomaron como base de cálculo un importe ($ 17.995.673.000) que después desconocieron. Aseveró que no estaba probado que el nuevo monto fuera impuesto por la comitente en forma unilateral e incorrecta ya que las accionantes intervinieron en su determinación, cuestionando el primer precio fijado por el Instituto de Vivienda del Ejército, lo que tuvo aceptación estableciéndose otro y abonándose las diferencias correspondientes. Valoró en el tema lo informado por el perito contador Verrier, destacando que las certificaciones posteriores se efectuaron con base en el nuevo monto contractual propuesto por las accionantes y que las impugnaciones que realizaron sobre el particular, en el último tramo de la relación contractual, vulneraba el principio de buena fe, el deber de diligencia y el principio de seguridad jurídica. Añadió que el argumento vertido por las actoras al contestar la expresión de agravios, acerca de que la forma de certificar le fue impuesta por la contraria, no podía prosperar. Ello, por cuanto las notas emitidas por el Instituto de Vivienda del Ejército consignando directivas al respecto carecían de relevancia ya que fueron posteriores a las que presentaron las empresas impugnando el precio del contrato, a lo cual se hizo lugar. Consideró que cabía imponer las costas por su orden en ambas instancias en atención a la complejidad de la situación planteada, lo cual quedaba eviden-

ciado por las exposiciones de los peritos.

67) Que la parte actora sostiene, en síntesis, que la alzada omitió considerar que en el art. 874 del Código Civil se dispone que la renuncia no se presume y que las certificaciones parciales de obra tienen carácter provisorio por lo que cabe su rectificación hasta la emisión del certificado final; y que con fundamento en esta disposición no pudo sostenerse que las empresas atentaron contra el principio de buena fe. Aduce que el a quo se apartó de la prueba pericial considerada por la sentencia de primera instancia cuyos fundamentos no habrían sido rebatidos por la contraria al apelar.

Según expresa, dicha prueba demuestra que la problemática no había quedado resuelta con la nota del 1/4/81 y que la cámara le asignó a aquel instrumento un alcance indebido, al considerarlo como un acuerdo, ya que sólo tuvo por objeto rectificar aspectos parciales de la cuestión de fondo que nunca quedó resuelta entre las partes. Afirma que se incurrió en un error respecto de las fechas de las notas relativas al modo de certificar. Dice que de acuerdo con el art. 77 del Régimen de Contrataciones la comitente debía hacerse cargo de las nuevas cargas impositivas.

68) Que la demandada cuestiona la imposición de costas por su orden por entender que no existen razones que permitan dejar de lado el principio objetivo de la derrota.

69) Que la alzada atribuyó a la nota del 1° de abril de 1981 un alcance claramente compatible con sus términos y la intención de la parte al formular la oferta que fue aceptada por la contraria. El texto de dicho instrumento (conf. fs.

152/153 del expte. 110/88) es el siguiente: "... Nos es grato dirigirnos a Uds. a efectos de desarrollar a continuación y según nuestro criterio; el monto básico de contrato sin I.V.A., para la obra de referencia:

1) En el memorándum

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública. adjunto, se llega a que el valor de nuestra oferta sin I.V.A., es de $ 16.387.497.500...Como es obvio, el monto así determinado, condiciona toda la certificación de la obra.- 2) -Sin embargo, se incurrió en un error, atento a que no se restó al monto de las economías, $ 1.611.175.500.-, el I.V.A.

COSTO que contienen.- 3) -En efecto, si se observa nuestra nota del 19 de noviembre de 1979, que forma parte del contrato, se demuestra claramente que los valores de tales supresiones fueron tomados de nuestra oferta con I.V.A. COSTO.

En consecuencia, corresponde desagregar esa proporción de I.V.A., a fin de hallar el valor de las supresiones sin I.V.A. y determinar el monto contractual sin I.V.A. A nuestro juicio, corresponde aplicar la siguiente relación...lo que determina un valor contrato de:

17.995.573.000 - 1.461.497.200 16.534.175.800.

Sin otro particular, y a la espera de una solución satisfactoria, saludamos a Uds. muy atte.-".

70) Que es adecuada la apreciación que hizo la cámara del informe del perito contador Verrier pues, efectivamente, éste señala (fs. 625 vta. del expte. 110/88) que "Tras dictarse en el año 1980 la nueva ley, el Instituto determinó un nuevo precio SIN IVA: $ 16.384.497.500.- pero las actoras con fecha 1/4/81 peticionaron una modificación para que el nuevo precio contractual fuera de $ 16.534.175.800, lo que fue aceptado por el I.V.E. quien con fecha 24/8/81 canceló a título de diferencia la suma de $ley 309.874.900".

71) Que, como se observa, el nuevo precio contractual fue convenido por las partes y con posterioridad se efectuaron certificaciones en base a aquél. La calificación

jurídica de la nota en examen y sus efectos es propia de los jueces y escapa a la incumbencia de los peritos en cuyos informes la actora basa su pretensión recursiva. Resultan entonces aquí aplicables los principios sobre celebración y ejecución de los contratos a que se hizo referencia en el considerando 13.

72) Que, por lo demás, no se aprecia la alegada insuficiencia técnica del recurso de apelación de la demandada, ya que expuso con claridad y concreción suficientes que, ante el alcance que cabía asignar al ya recordado convenio, poco aportaban los dictámenes técnicos que se pronunciaban sobre extremos que no guardan relación con lo estipulado por las partes (fs. 1670).

73) Que, asimismo, cabe poner de relieve que la apelante, en su memorial ante esta Corte, formula planteos con sustento en los peritajes técnicos que constituyen reiteración de los articulados ante la alzada al contestar los agravios de la contraria (conf. fs. 1735 vta./1738 vta. y 2344 vta./2346 vta.) y ensaya otros, como el referido a la pregunta 25 del cuestionario pericial y su respuesta atinente a la cronología del intercambio de notas entre las partes sobre la cuestión, que no fue claramente sometido a consideración de los jueces de la causa.

En tales condiciones, resulta aplicable la doctrina citada en el considerando 48.

74) Que, en lo atinente a las costas, la demandada se limita a hacer referencia a la mala fe de la contraria lo cual resulta insuficiente para revertir lo decidido en el punto, toda vez que la labor interpretativa de la alzada para desentrañar la voluntad de las partes, que exigió valorar su conducta posterior a la luz de las certificaciones ulteriores a lo convenido, y examinar el peritaje contable, ponen de manifiesto la complejidad del asunto.

I. 74. XLI.

R.O.

Instituto de Vivienda del Ejército c/ I S.A. y Crivelli S.R.L. y otro s/ contra obra pública.

75) Que en la causa "BEGEBE S.A. c/ Instituto de Vivienda del Ejército s/ cobro de pesos" (expte. n° 230/85 actual n° 38.152/95), en lo que al caso concierne, la alzada confirmó el progreso de la reconvención por daños y perjuicios derivados de la rescisión del contrato de dirección de obra, pero redujo el monto de la multa solicitada por la reconviniente a 1% del monto contractual.

76) Que para así decidir, en lo que interesa, la cámara consideró que, de las distintas causales invocadas por la demandada para declarar rescindido el contrato, la única que justificaba la decisión era el abandono de funciones, ya que en la causa iniciada por el Instituto de Vivienda del Ejército contra las empresas constructoras y la directora de obra se demostró que esta última había cumplido adecuadamente con los trabajos durante el período de su desempeño efectivo.

Entendió que, toda vez que el abandono se produjo cuando restaba poco menos de 1% para culminar la obra, resultaba excesivo imponer un resarcimiento del 5%, pues éste no guardaba proporción con el incumplimiento. En virtud del resultado del pleito, impuso las costas en 90% a la actora (vencida en su reclamo) y 10% a la demandada.

77) Que la demandada sostiene que, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el desempeño negligente y el abandono de la obra, se justificó su decisión rescisoria y, en consecuencia, corresponde atenerse a las estipulaciones contractuales que son claras al establecer una indemnización del 5% del monto total de honorarios. Aduce que el pronunciamiento es infundado pues se limita a indicar la falta de razonabilidad del resarcimiento pretendido, sin explicar en qué consiste. Cuestiona la distribución de costas.

78) Que tales propuestas no satisfacen el requisito de fundamentación (art. 265 del Código Procesal Civil y Co-

mercial de la Nación). La apelante omite considerar que el a quo señaló que sólo una de las causales invocadas CabandonoC tuvo entidad para validar el distracto y ponderó la escasa magnitud de la tarea a realizar. Frente a tal argumentación la demandada sólo señala los incumplimientos que reprochó a la contraria y cita fragmentariamente las estipulaciones contractuales, lo que pone de manifiesto la absoluta ausencia de refutación respecto de los decisivos fundamentos de la sentencia apelada. Lo expuesto, determina, asimismo, la improcedencia del planteo relativo a las costas que se halla ligado al agravio sobre el fondo de la cuestión.

Por todo lo expuesto, se resuelve confirmar la sentencia apelada, con costas por su orden (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. RI- CARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

Recursos ordinarios interpuestos por el Instituto de la Vivienda del Ejército, actor en autos, representado por el Dr. David Andrés Halperín; y la Empresa Cons- tructora INDECO S.A. - Crivelli S.R.L. demandada en autos, representada por el Dr. Alfredo J. Guglielmotti.

Traslados contestados por el Instituto de Vivienda del Ejército, representado por el Dr. David Andrés Halperín, y la Empresa Constructora INDECO S.A. - Crivelli S.R.L., representada por el Dr. Alfredo J. Guglielmontti.

Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instan- cia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 3.