Sentencia nº 44129 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 29 de Noviembre de 2013

• Ponente: ISUANI, ORBELLI, MIQUEL
• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2013
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 44.129

Fojas: 1271

En Mendoza, a los veintinueve días del mes de noviembre de dos mil trece, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras M.I., A.O. y S.M., trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 86.260/44.129, caratulados: "E., M.E. y ots. c/ A.M.P.S.A. p/ D. y P.”, originarios del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora V.G. a fs. 1117 y a fs. 1132 por Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., contra la sentencia de fs. 1111/1115.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 1188/1191 funda su recurso la citada en garantía apelante y a fs. 1254/1258 hace lo propio la actora recurrente; a fs. 1198/1201 y 1264/1267 contestan los traslados respectivos, las apeladas.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. I., O. y M..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. M.I. dijo:

1. Vienen estos autos a la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 1117 contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda incoada por M.E.E. y P.E.C. contra A.M.P.S.A., impuso costas y reguló honorarios profesionales.

2. En su libelo recursivo de fs. 1188/1191, se agravia la aseguradora apelante de la condena a abonar indemnización por daño moral, de la omisión de consideración de la franquicia pactada - invocada por su parte -, y de la forma en que se dicta la condena, como si se tratara de un litisconsorcio necesario.

3. Al fundar su recurso la actora a fs. 1254/1258, se agravia de la decisión adoptada en la sentencia en crisis, centrando la crítica en la violación del principio de preclusión procesal, en la errónea aplicación de precedentes judiciales y en las consecuencias disvaliosas de mantener la sentencia.

4. A fs. 1198/1201 y 1264/1267 contestan los recursos incoados la citada en garantía y actora apeladas, pidiendo sendos rechazos por las razones que esgrimen.

5. La sentencia apelada

   Al dictar el fallo recurrido, valoró el juzgador inicialmente la defensa de falta de legitimación activa planteada por la citada en garantía, centrando su análisis en la invalidez del Poder Especial de Administración invocado y adjuntado por las Sras. E. y C. a fs. 2/3 y vta., por vulnerar la disposición del art. 30 de la Ley 4976. Aludió a que nos encontramos frente a una representación de carácter ‘voluntaria’, que puede ser ejercida en forma exclusiva y excluyente por abogados y procuradores matriculados, pudiendo ser únicamente éstos, mandatarios judiciales.

   Citó jurisprudencia provincial en tal sentido y meritó que trata el caso de una demanda por daños y perjuicios, que no encuadra en el concepto de “actos de administración”, por lo que no constituye la excepción contenida en el citado art. 30, cuya interpretación debe ser estricta.

   En mérito a que las Sras. E. y C. no son abogadas ni procuradoras matriculadas, y que la Sra. G. nunca ratificó las actuaciones cumplidas por el Dr. G.D.P., concluyó en que ésta nunca fue parte en este proceso, por lo que se imponía el rechazo de la demanda por daño material y lucro cesante incoado en la causa.

   En relación al reclamo planteado por las actoras, por sí, por daño moral, consideró procedente el rubro, fijando la indemnización respectiva en la suma de $8.000 - $4.000 para cada una de las pretensoras -.

6. Tratamiento del recurso de la actora

   VI.a.- Violación del principio de preclusión procesal

   Plantea en primer término la actora apelante que la sentencia de marras viola el principio de referencia, provocando su nulidad. Manifiesta que a fs. 50 la postulación procesal fue admitida en forma plena y que las deficiencias a los fines de ordenar el traslado correspondiente, fueron resaltadas por el Tribunal a fs. 37 y 43, subsanadas por su parte. Sostiene que, si hubiese existido un incumplimiento del art. 30 de la Ley 4976, el magistrado debió decretarlo expresamente, o bien la contraria articular incidente de nulidad, ya que se trataría de un vicio in procedendo. Sostiene que ha existido un consentimiento tácito de la configuración del carácter de parte de la Sra. G., que surge de tener por presentadas y parte a las Sras. E. y C., en el carácter legal invocado y en mérito a la ratificación expresada. Arguye que el sentenciante, no obstante, no hizo ninguna referencia a un eventual error y la contraria articuló pedidos de desglose y recursos de reposición, sin atacar eficientemente el supuesto vicio alegado.

   Agrega que el Tribunal no mandó subsanar eventuales errores, como lo manda el art. 166 del C.P.C..

   Manifiesta que la sentencia viola el principio de congruencia, ya que la citada en garantía hace mención a la insuficiencia del poder acompañado, mientras el juzgador concluye en la falta de legitimación sustancial activa.

   Adelanto mi opinión favorable a la procedencia del recurso interpuesto. La cuestión controversial que motivara la sentencia en recurso, por la que se rechazó parcialmente la acción promovida en autos, quedó centrada en la personería que invocaron las Sras. M.E.E. y P.E.C. al iniciar la demanda por la Sra. V.G., “en mérito al Poder Especial de Administración cuya copia se adjunta”, glosado a fs. 2/4. Por el mentado instrumento, la Sra. G. otorgó poder especial de administración a las mencionadas señoras E. y C., en su carácter de titular de los comercios denominados “A.”, sito en calle San Martín n° 1704 de Ciudad, y “Kikikoko”, ubicado en calle Catamarca N° 76, Ciudad, M., a los fines de la realización de los actos que allí se detallan, relacionados con su giro negocial.

   No desconozco las limitaciones que prevé el art. 30 de la Ley 4976 para el otorgamiento de los mandatos para actuar judicialmente, en los que únicamente pueden actuar como mandatarios, los abogados y procuradores de la matrícula.Tampoco desconozco el caso concreto dilucidado en el precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, citado en la sentencia recurrida, en el que el Tribunal ha sentado posición en relación al juego de los arts. 1870 del C.C., con el mencionado art. 30 de la Ley 4.976 (autos nº 63.115, “R., A. en jº 72620/23419 R. de D.N.D. c/R.N. y ots. p/ Div. Bienes Com. Int. J.. s/ Cas.”, 26-10-98; Sala I.

   Siendo Juez de primera instancia, me he pronunciado reiteradamente en el sentido sentado por la Corte Provincial, acorde al texto expreso del art. 30 de la Ley 4976, en el marco de la excepción de falta de personería interpuesta en mérito a la falencia representativa de quien se presenta a juicio invocando poder de administración, para justificar su representación procesal. Ante tal situación, he mandado subsanar, al advertir inicialmente o – insisto – en el marco de la excepción prevista por el art. 173 inc. 4° del C.P.C., la deficiencia apuntada, como lo prevé el art. 29 en consonancia con el art. 166 y, en su caso, el inc. 3° del art. 176, todos del código de rito provincial.

   El art. 29 del C.P.C. dispone que los representantes de los litigantes, deberán acreditar la personería en su primera presentación, con el instrumento pertinente. Para el supuesto de incumplimiento de la carga impuesta, prevé la norma que el juzgador no dará curso a la presentación.

   En el caso en examen, el magistrado no advirtió anomalía alguna en relación a la personería invocada por el presentante inicial por lo que, consecuentemente, no mandó sanear la cuestión atinente a la personería de la Sra. G., conducta que se imponía atento al texto expreso del art. 29 citado, en consonancia con el art. 166, del C.P.C.. Esta última norma dispone que el Tribunal, al recibir una demanda, verificará el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 165 del mismo cuerpo legal, “y los demás que establece el libro primero de este código y si así no fuera, resolverá, por auto, que se cumplan subsanándose los defectos u omisiones, en el plazo que se señale; si así no se hiciere, la presentación será desestimada sin más sustanciación”. El art. 29 del C.P.C. se encuentra comprendido en el Libro Primero, por lo que la disposición del art. 166 resulta de plena aplicación al caso.

   La conducta impuesta al juzgador, por las normas de rito, no fue cumplida. El primer decreto dictado en la causa no dispuso correr traslado de la demanda por cuestiones referidas al pago de las gabelas de ley, pero nada mandó subsanar en relación a la personería invocada por las demandantes.

   A tal error u omisión del Tribunal, que debió ordenar “no dar curso” a la presentación atento a los términos en que se había invocado la personería, le siguió la omisión de la demandada, a quien la ley le da la oportunidad de procurar el saneamiento de la situación generada mediante un entuerto en la personería de su contraria, en cuanto puede oponer, al contestar demanda o en forma previa, la excepción prevista por el art. 173 inc. 4° del C.P.C.. No obstante, nada planteó la demandada, ni la citada en garantía, en relación a la excepción de mentas. La demandada y la aseguradora citada, que hoy pretenden prevalerse de la deficiencia de la representación, no interpusieron, en la etapa procesal oportuna, la excepción destinada a enmendar tal deficiencia.

   El código de rito otorga dos oportunidades para observar la cuestión atinente a la personería. La primera es dada al Tribunal que, al recibir la demanda, “debe” verificar el cumplimiento de los aspectos formales previstos en el Libro Primero y en el art. 165 del C.P.C., mandando subsanar y ordenando “no dar curso” en el supuesto de existir omisiones. La segunda es carga del sujeto pasivo del litigio, para el supuesto de no haber sido advertido por el Tribunal, en cuanto la ley le posibilita el planteamiento de la excepción...