Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 28 de Agosto de 2008, A. 1526. XLII

• Fecha: 28 Agosto 2008

"AFIP C/E. GHERARDT E HIJOS S.A." S.C.

A.

N1 1526, L.

XLII.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

-I-

Contra la decisión de la Sala B, de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Santa Fe, que confirmó la resolución de la anterior instancia rechazando la medida cautelar solicitada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a fin que se suspenda la orden de aceptar el ingreso de la concursada al Régimen de Facilidades de Pago reglado por la Resolución General n1 1678/04 por deuda impositiva y previsional posconcursal, que había sido dispuesta por el juez del trámite universal como previa de una acción declarativa de inconstitucionalidad promovida por la deudora en el marco de los autos "E. Gherardi e Hijos S.A. s/ Concurso Preventivo (Expte. 691/95)", (v. fs. 49/51 y 60), la AFIP interpuso el recurso extraordinario, que denegado, dio origen a esta presentación directa (fs. 62/71, 76 y 78/87).

-II-

La apelante tacha la resolución de arbitraria porque al resolver como lo hace -otorgándole efectos de cosa juzgadaconfiere firmeza a una medida cautelar arbitraria dictada por el juez del concurso que le ordena incorporar una empresa a un régimen de facilidades de pago del que expresamente estaba excluida. Afirma que con ello no sólo se impide el ejercicio de funciones que le son propias, sino que también se omite una parte del procedimiento de inhibitoria a seguir antes del dictado de la sentencia (arts.

9, 10 y 11 del CPCC) en violación a la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de su parte (arts.17 y 18 de la Constitución Nacional). Sostiene además, que la decisión se contradice con la anterior del mismo tribunal que se halla firme, donde se

resolvió que la justicia federal era competente para entender en la cautelar dictada por el juez del concurso. Plantea, por último, que existe un caso de gravedad institucional pues se impide el ejercicio regular de funciones públicas de innegable repercusión en la recaudación impositiva.

- III - Ante todo cabe recordar que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares no revisten el carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (v. Fallos 327:1603 y precedentes allí citados). Dicho principio sólo cedería cuando aquéllas fueren susceptibles de provocar agravios que, por su magnitud y circunstancias fácticas, resulten de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos 328:4763; 329:440; sentencia del 07/08/07 in re S.C. F. 606, L. XL. "Formar S.A. c/AFIP s/ordinario"; sentencia del 14/08/07 in re S.C.

S.

1237, L. XLII. "Southern Winds SA s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación por Dirección General de Aduanas"; etc.).

En el caso, no creo que concurren dichas circunstancias excepcionales. En efecto a fin de un adecuado esclarecimiento de la particular situación procesal configurada, cabe recordar que de inicio la AFIP planteó una inhibitoria -por razón de la materia y de la persona- ante el Juzgado Federal n1 2 de Rosario (arts. 7 y ss., Código Procesal) a fin que la justicia de excepción admitiera su jurisdicción en la medida cautelar decretada por el juez del tramite universal, que disponía, como ya señalé , el ingreso de la concursada en un régimen de facilidades de pago ordenada como trámite previo de una acción declarativa de inconstitucionalidad. Destacó en

"AFIP C/E. GHERARDT E HIJOS S.A." S.C.

A.

N1 1526, L.

XLII.

Procuración General de la Nación esa oportunidad que el juez provincial incurrió, desde la perspectiva de la ley 24522 en un exceso jurisdiccional respecto de facultades que le son propias, no solicitó contracautela y prejuzgó sobre la inconstitucionalidad invocada. Todo lo cual, dijo, por su arbitrariedad viciaba el acto de nulidad absoluta y conculcaba las garantías constitucionales del debido proceso, defensa en juicio y división de poderes.

Solicitó asimismo la suspensión de los efectos de tal resolución mediante una cautelar innovativa.

(fs. 3/27).

Si bien el juez federal rechazó la inhibitoria, al resolver la apelación deducida por la AFIP, la Sala B de la Cámara Federal de Rosario declaró la competencia de la Justicia Federal para intervenir en la medida cautelar ordenada en sede provincial con fundamento en el precedente de Fallos 326:4894, decisión ésta que se halla firme (fs. 26/39, 33/34 y 43/44).

Vueltas las actuaciones a primera instancia, sin desconocer lo decidido por el superior y que la medida perseguía la suspensión de la cautelar ordenada por el juez del concurso, el magistrado federal la denegó por no cumplir con las condiciones de excepcionalidad exigidas a las medidas autónomas (fs. 49/51). Esta decisión fue apelada por la AFIP y confirmada por la misma Sala B conforme se expuso al inicio (fs. 53/56).

Cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando se admite como ocurre en el caso una inhibitoria el juez debe librar una comunicación al requerido para que se pronuncie aceptando o rechazando la inhibición, acompañar la documentación que funde su competencia y pedir la remisión del expediente o en su defecto la elevación de la causa al tribunal

que deba dirimir la contienda. Asimismo, durante la contienda ambos jueces deben suspender los procedimientos sobre el problema principal, (arts. 91 a 12 del Código Procesal).

En esa situación procesal la quejosa contaba con vías procesales idóneas a los fines que pretende -tal como activar el envío del incidente cautelar radicado en sede local -dispuesto por sentencia firmey formular ante el juez competente los planteos pertinentes a su respecto. No puedo dejar de señalar la inadmisiblidad que evidencia desde la perspectiva de los principios de celeridad, economía, concentración y razonabilidad procedimental su pretensión de contrarrestar los efectos de una medida cautelar dictada -según sostiene por un juez incompetente- con otra a adoptar por un magistrado de otra jurisdicción que debería suspender primera (v. doctrina de Fallos 311:2644).

Por ello, soy de opinión que corresponde desestimar la queja.

Buenos Aires, 28 de agosto de 2008.

Es copia fiel M.B. de G.